Por Agustina Brizio y Marta Maule
Se analiza la judicialización del escenario regulatorio sectorial, en términos de “activismo judicial”, entendiendo que ello desencadenó en un estado de anomia e incertidumbre que tuvo -y tiene- como principales perjudicados a los usuarios de los servicios TIC. Se abordan los alcances y la legitimación de los poderes del Estado al momento de establecer las reglas de juego para el sector TIC entendiendo que la toma de decisiones se encuentra en la esfera del Poder Ejecutivo Nacional y, es por ello, que se trata de una fase o instancia que forma parte de un proceso que se retroalimenta en el marco de las políticas públicas de universalización TIC.
En el artículo se advierten tensiones y conflictos respecto de la toma de decisiones en el sector TIC, e identifican a los Poderes Ejecutivo y Legislativo nacionales como actores decisores de la política pública y a los prestadores TIC como actores con poder de veto a través del Poder Judicial. Por ello se considera relevante el análisis sobre el Expte. Nro. 12881/2020 caratulado TELECOM ARGENTINA SA c/ EN-ENACOM Y OTRO s/MEDIDA CAUTELAR (AUTÓNOMA) en primer lugar, por la riqueza procesal de la causa, ya que se pone en juego el rechazo de la medida cautelar en primera instancia y su otorgamiento en la Cámara; y también considerando que la actora es una de las licenciatarias TIC con mayor cantidad de usuarios a nivel nacional.
De este modo, se cuestiona si asistimos a la judicialización de las políticas públicas de universalización TIC y, en su caso, dónde se encuentra el límite de la intervención del Poder Judicial en este campo en el que se juega el derecho de acceso a Internet, entre otros derechos fundamentales.
Palabras clave: Políticas Públicas TIC. Activismo judicial. Poder de veto. Medidas cautelares.
1. Introducción.
La pandemia global y las medidas de aislamiento social dispuestas en consecuencia visibilizaron la imperiosa necesidad del acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) por parte de la ciudadanía en su conjunto. En esta dirección, el Estado Nacional instrumentó nuevas políticas públicas destinadas a reducir las brechas en materia de conectividad, principalmente, la relacionada con los sectores más vulnerables.
En marzo del 2020, el Gobierno Nacional amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley Nro. 27.541, al disponer el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”[1]. En este contexto, se estableció que, tanto el personal que se desempeñaba en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos, como aquellos que lo hacían en actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales, adquirían el carácter de trabajadores esenciales en el marco de la emergencia[2]. Seguidamente se suspendió el corte de suministro de servicios considerados centrales para el desarrollo de la vida diaria, y medios instrumentales para el ejercicio de derechos fundamentales, como la telefonía fija y móvil, el acceso a Internet y la televisión por suscripción[3].
En el marco de la mencionada pandemia, las autoridades políticas arribaron a diversos acuerdos con los prestadores de servicios TIC, instancia en la cual primó el espíritu colaborativo de todos los actores. Por caso, hasta el mes de agosto de 2020 no se produjeron aumentos en los precios de los servicios, manteniéndose diversas prestaciones sin cargo, tales como el acceso sin costo a los portales educativos[4]. Cabe destacar que estos acuerdos no fueron institucionalizados en sentido estricto, es decir, que el Poder Ejecutivo no los materializó formalmente y los mismos se mantuvieron hasta que los consumidores y usuarios de los servicios TIC recibieron notificaciones en sus facturas de un incremento de los servicios para el mes de septiembre de 2020.
En este estado de situación, el 21 de agosto de 2020, la máxima autoridad del Poder Ejecutivo dispuso declarar como servicio público, esencial y estratégico en competencia a los servicios de TIC y al acceso a las redes de telecomunicaciones entre licenciatarios TIC. De este modo, el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 690/2020 volvió a poner en la agenda pública la discusión sobre las distintas herramientas jurídicas de las que el Estado Nacional puede valerse para alcanzar objetivos de política pública tan trascendentales como son hoy la universalización y el acceso a los servicios TIC.
La norma referida generó una rápida reacción por parte de la industria y de distintas fuerzas políticas que, más allá de poner de manifiesto el descontento con la medida, llevó a que desde medios de comunicación masiva se imponga el debate sobre el régimen jurídico de los servicios TIC y las potenciales consecuencias que el Decreto podría generar en el sector[5]. Seguidamente se inicia lo que entendemos como un modus operandi[6], orientado a la finalidad de mantener un status quo de mínima intervención estatal y deslegitimación de las autoridades regulatorias ante políticas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional. Observamos cómo, nuevamente, ante decisiones públicas que afectan intereses económicos difusos, se presentaron diversas acciones y medidas cautelares[7], primero contra el Decreto Nro. 690/2020 y posteriormente contra las resoluciones ENACOM Nro. 1466/2020 y 1467/2020[8], las que determinaron los precios con topes máximos para el sector TIC y la nueva estructura de planes por servicio en el marco de la Prestación Básica Universal Obligatoria, respectivamente.
Este escenario regulatorio judicializado y, a nuestro entender, con un tratamiento mediático direccionado, generó un estado de anomia e incertidumbre que tuvo -y tiene- como principales perjudicados a los usuarios de los servicios TIC. Cabe destacar que el Decreto de la discordia fue refrendado por la Cámara de Senadores, por lo que cuenta con la validez requerida por nuestro ordenamiento jurídico[9]. De este modo, al menos durante el primer semestre del año 2021, la regulación de los servicios TIC en nuestro país se vio impactada por diversas resoluciones y medidas judiciales. Entendemos que esta situación generó incentivos en la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión de la Cámara de Senadores de la Nación, de modo tal que se presentaron diversos proyectos de ley por los que se propone, en lo sustancial, replicar el contenido del Decreto Nro. 690/2020.
Cabe aclarar que en el presente artículo no abordaremos la discusión que prima facie provoca el dictado de un Decreto de Necesidad y Urgencia publificando servicios, puesto que esta revista jurídica en su edición anterior publicó nuestra opinión[10], sumada a la de destacados expertos sobre la materia. En esta oportunidad, consideramos enriquecedor para nuestro campo de expertise, el análisis de los alcances y la legitimación de los poderes del Estado al momento de establecer las reglas de juego para el sector TIC. Comprendemos por ello, que la toma de decisiones en la esfera del Poder Ejecutivo Nacional es una fase o instancia que forma parte de un proceso que se retroalimenta en el marco de las políticas públicas de universalización TIC, y que la competencia se encuentra expresamente establecida en la Ley Nro. 27.078; siendo la fase decisoria, la generadora de mayores conflictos.[11].
Adelantamos al lector que advertimos tensiones y conflictos respecto de la toma de decisiones en el sector TIC y que ello fue el disparador para analizar los extremos que expondremos a continuación. También informamos que identificamos a los Poderes Ejecutivo y Legislativo nacionales como actores decisores de la política pública y a los prestadores TIC como actores con poder de veto a través del Poder Judicial. Aclaramos también que no desconocemos la presencia de diversos actores en este entramado complejo, no obstante nos enfocaremos en los mencionados dentro de la etapa de decisión en la fase de formulación de la política[12].
De este modo nos preguntamos si asistimos a la judicialización de las políticas públicas de universalización TIC y, en su caso, dónde se encuentra el límite de la intervención del Poder Judicial en este campo en el que se juega el derecho de acceso a Internet, entre otros derechos fundamentales. Encontramos en el desafío de esta propuesta de análisis, un valor agregado al examen formal que se podría realizar considerando solo aspectos vinculados con la validez normativa, máxime cuando el Poder Legislativo Nacional, como analizaremos más adelante, se encuentra tratando diversos proyectos de ley que replican la norma emanada del Poder Ejecutivo Nacional.
A continuación, realizaremos un racconto de las fuentes normativas del sector TIC, seguiremos con el marco teórico y contexto de las políticas públicas de universalización en nuestro sector, luego desarrollaremos un apartado con las acciones y medidas cautelares motivadas en el Decreto Nro. 690/2020. Le seguirá el análisis concreto a los proyectos de ley presentados en la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión y, finalmente, ofreceremos nuestras consideraciones sobre la intervención de los poderes del Estado en la fase de decisión de las políticas públicas de universalización TIC.
2. Ley 27.078, sus modificaciones y el Decreto Nro. 690/2020.
En el 2014 se sancionó la Ley Nro. 27.078 Argentina Digital[13], que definió como servicio público esencial y estratégico de las TIC en competencia al “…uso y acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre prestadores de Servicios de TIC…”, agregando que debía ser brindado con características de generalidad, uniformidad, regularidad y continuidad, y con mención expresa a la facultad de establecer tarifas para el servicio de uso y acceso mayorista. La declaración de servicio público se enmarca en los requerimientos legales para esta categoría específica de servicios que tienen como fin la satisfacción de una necesidad pública o colectiva, pero que ante todo pone en cabeza del Estado la garantía y supervisión de la prestación, con las características anteriormente enumeradas y que se encuentran en el Art. 42 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de ello, debemos destacar que ha sido explícita la intención de los y las legisladoras de establecer una afectación que no se corresponde con la noción tradicional de servicio público, en tanto lo publificó con una categoría específica: como servicio público esencial y estratégico en competencia.
La Ley fue modificada a través del Decreto Nro. 267/2015 y su régimen, tal como hemos mencionado en otros escritos de nuestra autoría[14], fue “reinstaurado” por el Decreto Nro. 690/2020, salvando algunas diferencias en las categorías de servicio público, pero que vuelve a ubicar al Estado, a través del regulador, como el principal garante del derecho humano a la comunicación. El Decreto Nro. 690/2020, retoma un esquema de regulación que contempla el fin social de las TIC y no sólo su aspecto mercantil al extender la afectación de servicio público esencial y estratégico en competencia a los servicios de TIC y no ya solamente al uso y acceso de las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios.
Más allá de resultar sustantivo el lugar que ocupa la ciudadanía en la nueva norma, el Decreto establece en sus considerandos los ejes con los que continuará trabajando el regulador, quien queda con la responsabilidad de tender a una prestación básica universal obligatoria que, entendemos, se encuentra lejos de una regulación de tarifas bajo la misma lógica de la vieja Estructura General de Tarifas del Decreto Nro. 92/1997[15]. Garantizar una prestación básica se revela como evidente y necesaria en un contexto en que el acceso a las TIC es reconocido como un derecho humano en varios regímenes del mundo, y el Decreto Nro. 690/2020 procura receptar en nuestro derecho interno una realidad afianzada internacionalmente[16] y, como abordaremos en el apartado 5 del presente trabajo, una necesidad identificada en los proyectos de ley presentados en el Senado de la Nación, los que tienen en común la afectación especial de los servicios tendientes a garantizar la conectividad de las personas.
Si bien es clave y crucial fomentar la competencia, no podemos perder de vista que las TIC son una herramienta de inclusión; Internet (inclusive dejando de lado la pandemia) es el espacio en el que las personas ejercen sus derechos, y el mínimo deber como contrapartida de este aspecto que posee el Estado es el de asegurarse que la totalidad de la ciudadanía pueda acceder a una conectividad adecuada, asequible y de calidad. Entonces, no podemos desconocer que el epicentro de la regulación y de las políticas públicas TIC han de ser los y las ciudadanas. Es de destacar que un Estado presente y con responsabilidad social también tiene el rol de garantizar un acceso asequible y equitativo a las TIC, dentro de una industria con múltiples actores sociales y económicos que deben sujetarse a las reglas de los servicios que brindan, los que ya no pueden considerarse como una simple mercancía libradas a las leyes de la oferta y la demanda.
3. La regulación como herramienta de política pública en el sector TIC.
El sector TIC es una arena compleja para la actividad regulatoria, en tanto conforma un mercado que, en principio, se rige por la libre competencia, pero que, por sus características estructurales y el impacto de los bienes y servicios que produce, lleva al Estado a intervenir, no sólo para garantizar cuestiones de competencia, sino también para cumplir con la finalidad social que tienen las TIC en nuestro país[17].
No es nuestra intención hacer un extenso recorrido sobre el marco teórico de las políticas públicas, puesto que no es el campo propio de esta revista jurídica, no obstante, identificamos a la actividad regulatoria del Estado como un instrumento que se inserta en un plan de acción que orienta la actividad pública en el cumplimiento de fines económicos, políticos y sociales. Es por ello que entendemos necesario comenzar a aportar claridad mediante herramientas conceptuales que permitan comprender objetivamente qué es una política pública, y cómo se ha exteriorizado el accionar público en materia de políticas de universalización TIC en nuestro país.
De forma general podemos definir a la política pública como un proceso dentro del cual se desarrolla el accionar público, el que se orienta, en principio, a resolver algún problema o cuestión socialmente problematizada. Cuando entendemos las políticas públicas como un proceso, podemos distinguir diversas fases, ciclos o etapas, las que se tratan como categorías analíticas para facilitar la comprensión de este proceso complejo, que muestra al Estado en acción; es decir, nos permite observar al Estado decidiendo y haciendo para atender (o no) demandas sociales[18].
En este entendimiento, Aguilar Villanueva (1996) indica que la creación de los problemas por parte de los hacedores de políticas opera en línea con aquellas cuestiones que están bajo su control en el período de tiempo en que dura su mandato. Entonces, una vez que una cuestión es puesta en la agenda pública se transforma en objeto de diseño e implementación de políticas públicas. Seguimos en este trabajo esta concepción, por lo que las políticas públicas son esencialmente susceptibles de ser ajustadas y modificadas en la medida que van observándose resultados, con un marco de trabajo comparable al de las metodologías ágiles[19].
Diversos autores, como Martínez Nogueira (1995), Aguilar Villanueva (1996) y Tamayo Sáez (1997), ponen el foco en el entendimiento de las políticas públicas como un proceso dentro del ciclo de la acción pública y, según anticipamos, el proceso del accionar público se orienta a la solución de una problemática que previamente se entendió o definió como social o pública. No se trata de cualquier accionar, sino del accionar orientado a fines, es decir, un accionar orientado a resolver cuestiones socialmente problematizadas, adscribiendo a lo que han expresado Oszlak & O´Donnell (1981) al exponer que una política estatal implica una toma de posición que busca resolver la cuestión socialmente problematizada. Estos autores también han indicado que la toma de posición del Estado resulta un momento de vital importancia, puesto que no solo tendrá impactos en la estructura estatal, sino que necesariamente ocasionará movimientos en la sociedad, por lo que se genera un proceso complejo de doble impacto, al interior del Estado y por fuera de él, aun cuando la toma de posición no implique una acción (p.14).
Dentro de este proceso complejo del accionar público, la toma de decisiones es un paso que se moldea en base a la agenda pública, entendida en términos de los asuntos prioritarios que se reconocen como necesidades sociales que requieren intervención. En este iter intervienen diversos actores sociales, que pueden tener capacidad para influir en la agenda para anteponer sus intereses o bien para vetar decisiones o acciones concretas, lo cual no resulta ajeno a los procesos que se dan en todo el mundo.
En esta dinámica se presentan cuestiones como el cabildeo o lobby, entendidas como prácticas a través de las cuales algunos actores procuran influenciar una decisión pública, promoviendo el desarrollo de un entorno normativo y social afín a los intereses particulares que representan. Estas prácticas, institucionalizadas y reguladas en algunos países como ser Estados Unidos y generalmente en relación al lobby realizado dentro de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, son pasibles de ser reprochadas ante la inexistencia de un marco regulatorio que garantice la transparencia o pautas mínimas de ética a seguir por estos actores y resultan cuestionables cuando, bajo el velo de la defensa de derechos individuales y patrimoniales, replican una lógica similar pero ante el Poder Judicial – único poder del Estado que no es elegido democráticamente por el pueblo – y ejecutadas a través de herramientas preventivas, como resultan ser por ejemplo las medidas cautelares, menoscabando el sistema democrático y republicano de gobierno. En otras palabras, determinados actores, cuando no pueden hacer prevalecer sus intereses en las decisiones de gobierno, recurren al Poder Judicial para suspender la implementación de políticas sociales, es decir para restringir derechos y obstaculizar normas de carácter general que persiguen el bien común.
Volviendo al tema medular de nuestro escrito, podemos sostener que el Poder Ejecutivo Nacional, al momento de publificar los servicios TIC a través del Decreto Nro. 690/2020, ha actuado en el marco de este proceso: en el contexto del COVID-19, y como herramienta de profundización de distintas políticas públicas tendientes a la universalización de la conectividad y el acceso, procuró abordar una problemática social, tomando una posición en relación al rol que adoptaría en torno al sector, y más aún, en orden a la amplitud de la brecha digital y las desigualdades profundizadas por la pandemia y las medidas de aislamiento dispuestas en consecuencia.
4. Las medidas cautelares y sus implicancias.
Si bien se han presentado distintas medidas cautelares[20], a los fines del presente artículo nos centraremos en el Expte. Nro. 12881/2020 caratulado TELECOM ARGENTINA SA c/ EN-ENACOM Y OTRO s/MEDIDA CAUTELAR (AUTÓNOMA) y los argumentos vertidos en el marco del pedido de la medida tramitada ante la Sala II de la CÁMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL de la Capital Federal[21]. La citada Cámara, el 30 de abril de 2021, revocó la sentencia de primera instancia, suspendiendo con ello, los efectos del Decreto Nro. 690/2020, y la normativa emanada en consecuencia, por un plazo de seis meses.
Sucintamente, la actora solicitó el urgente dictado de una medida cautelar que suspenda los efectos del Decreto Nro. 690/2020, puesto que lo considera viciado de nulidad absoluta e insanable por afectar disposiciones constitucionales. De este modo, entre los argumentos principales, la empresa cuestiona que la publificación de los servicios TIC no puede realizarse mediante decreto, que no existen los servicios públicos en régimen de competencia y que tal afectación, junto con el congelamiento de precios, le genera un daño económico concreto y actual. Entre los derechos que alega vulnerados se encuentran los de propiedad, libertad de prensa, ejercer libremente el comercio y toda actividad libre, a la libre competencia, a la seguridad jurídica y al principio de razonabilidad de las leyes (arts. 14, 17, 28 y 42 de la Constitución Nacional). En enero de 2021, se resuelve rechazar la medida cautelar solicitada en primera instancia. En esta oportunidad el juez entendió que “…la actora pretende tutelar un interés económico y sin embargo, no se han aclarado los efectos concretos que podría acarrear el hecho de afrontar dichos costos, en relación al giro normal de sus actividades” (sic), entendiendo que la medida no era viable puesto que no se presentaban acabadamente los extremos requeridos de verosimilitud y peligro en la demora.
Ante dicho pronunciamiento, la actora recurrió la sentencia de primera instancia que rechazó el pedido de la medida cautelar, fundando su pretensión en la arbitrariedad del magistrado al dictar sentencia señalando que “ (…) es ostensible que el Juez de grado no ejercitó un riguroso escrutinio sobre la validez del decreto presidencial impugnado y que de haberlo hecho con la rigurosidad que las circunstancias lo exigían, hubiera debido concluir en que el dispositivo no hubiera superado, ni siquiera en forma mínima, dicho escrutinio”[22]. La actora reitera sus agravios ante el dictado del Decreto Nro. 690/2020 en tanto declara a las TIC como servicios públicos, establece un esquema de precios regulados, suspende aumentos de precios hasta el 31/12/2020 e impone la obligación de cumplir con una prestación básica universal no prevista hasta ese momento para servicios que no sean el de telefonía fija, afectando el régimen legal por el cual la actora obtuvo sus licencias.
Este último agravio es uno de los más ejemplificadores de la opinión que hemos esbozado a lo largo de este artículo: el fin de la acción judicial procura que se revise la merituación que realizó el Poder Ejecutivo Nacional al momento de declarar a las TIC como servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia[23], en el marco de una pandemia y entendiendo a la conectividad como un derecho fundamental cuya garantía no puede quedar al arbitrio de ningún agente que no sea el propio Estado, rememorando que dicha figura había sido oportunamente establecida en la Ley Nro. 27.078 sin que se hubiera cuestionado o recurrido en sede judicial. La presunción o expectativa de mercados inmóviles y reglas fijas pareciera incluso difícil de sostener en una industria con el dinamismo constante como el de las telecomunicaciones. El Estado, en su rol planificador del sector, puede (y debe) ponderar las condiciones que lo rodean e ir adecuando el marco regulatorio procurando el bienestar general, ante todo.
No es nuestra intención abordar el fondo de la medida ni la decisión de los jueces sobre la verosimilitud del derecho, sino más bien el mecanismo elegido para obstaculizar las decisiones del Poder Ejecutivo Nacional a través de la judicialización. La seguridad jurídica, que presuntamente se transgrede por la declaración de las TIC como servicio público esencial y estratégico en competencia, se ve aún más vulnerada ante la intromisión e incorporación de los funcionarios del Poder Judicial en la definición de políticas públicas a través de sentencias judiciales, avasallando a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, excediendo su ámbito de acción y conocimiento en un esquema republicano de división de poderes. Esto se desprende de la sentencia al establecer que “(…) se hace un deber poner de manifiesto que el propio Estado Nacional cuenta con los medios y también con la posibilidad jurídica y técnica de implementar sistemas de prestación básica y universal a los fines de la consecución de los objetivos propuestos, sea disponiendo de los recursos actuales (entre los cuales, a título de ejemplo y, por cierto, sin excluir otros medios no enunciados, se encuentran el Fondo Fiduciario del Servicio Universal aportado por los prestadores de los servicios TIC`S cuyo reglamento fue aprobado por Resolución ENACOM Nº 721/20; el sistema ARSAT (ley 26.062 y sus disponibilidades tecnológicas); programas de acceso a conectividad llevados a cabo por el Ministerio de Educación, la Secretaría de Innovación y el ENACOM), o implementando nuevos emprendimientos, claro está, sin afectar el contenido esencial de derechos provenientes de la actividad lícita de terceros.”[24] El juez aquí procura aleccionar al Estado sobre los medios más idóneos a los que debería recurrir para cumplir sus fines y objetivos.
Entendemos que hay un punto de conexión claro e insoslayable entre la judicialización de políticas públicas (cuestionando la oportunidad, mérito y conveniencia de las mismas y no el instrumento por el cual se implementan) y la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables. En relación a estas últimas, tiene señalado De la Riva que “son aleccionadoras las palabras de Bianchi cuando observa: “[…] no es la importancia del asunto o su trascendencia institucional lo que excluye el control judicial”, sino que “[…] es la naturaleza del asunto lo que impide a los jueces controlar las razones que han tenido los poderes políticos para adoptar determinadas decisiones. Las cuestiones indicadas son políticas por naturaleza en la medida que la toma de decisión depende de una apreciación de la realidad –de su conveniencia y oportunidad– por parte del Congreso o del Presidente, que los tribunales no pueden revisar” [25] (el subrayado es propio).
Resulta relevante el voto en disidencia en instancia de Cámara, puesto que consideró que no se encontraba acreditado el peligro irreparable en la demora, sosteniendo que “…cuando se pone en tela de juicio la juridicidad de medidas por las que se implementan políticas públicas, este recaudo apunta a verificar de un modo más o menos concreto, pero revestido de cierto grado de nitidez al fin, sobre los perjuicios sufridos por los destinatarios de dichas medidas. En el caso, según se ha visto, se invoca que el bloque de normatividad constituido por el decreto nº 690/20 y las resoluciones del ente regulador dictadas bajo su abrigo (v.gr., las nros. 1466/2020, 1467/2020 y 204/21), con el cambio que implicaron en el paradigma de los servicios alcanzados, repercutieron en la ecuación económico-financiera de la firma actora, de modo tal para justificar privar de efectos jurídicos, temporalmente, a dichas disposiciones”[26]. Al respecto, sostuvo que una invocación de la tutela de interés económico como el que pretende la actora, demanda un umbral de persuasión fáctica mayor al aportado en la causa y que no proceden manifestaciones generales o impregnadas de cierta latitud, debiendo verificarse también que el eventual perjuicio patrimonial sea irreparable, ello para descartar que la solicitud responda a otros factores.
Ahora bien, es en este punto en el que reside el principal aspecto en pugna sobre la interposición de las medidas cautelares: entendemos que el aspecto que se procura cuestionar es la decisión del Poder Ejecutivo de declarar a los servicios TIC como públicos, esenciales y estratégicos en competencia. Dicho de otro modo, se cuestiona el cambio de paradigma sobre el funcionamiento de una industria que ha mutado vertiginosamente y que, en la actualidad, contiene servicios que se erigen como condición necesaria para el ejercicio de derechos fundamentales. De igual forma, entendemos necesario realizar una vinculación con la historia de las telecomunicaciones en Argentina: “El sector de las telecomunicaciones nació en el seno del Estado, se trató de un servicio originalmente asociado a prestaciones de defensa y seguridad nacional que paulatinamente se abrió al público, adquiriendo, en la mayoría de los países del mundo, el carácter de servicio público prestado monopólicamente por empresas estatales.” (Maule, 2019)[27].
La explotación monopólica de los servicios de telefonía, que posteriormente acabó por implicar la prestación en cabeza del propio Estado, ha marcado fuertemente la impronta del Derecho Público y del Derecho Administrativo en su régimen jurídico. Más allá de incorporar reglas de prestaciones con libertad de precios, nunca significaron la primacía de derechos privados por sobre el interés público comprometido en estas actividades. Al respecto, Balbín (2015) nos habla del cambio de paradigma que implica para el Derecho Administrativo el análisis de los privilegios y prerrogativas en un Estado Social de Derecho (como contraposición al Estado liberal), en el que deben analizarse las funciones estatales administrativas en clave de derechos fundamentales, sin caer en errores interpretativos que entienden que recortando poder se obtienen más derechos, sino que …”exige que el Estado intermedie entre derechos, pero no sólo en términos de igualdad (postulado propio del Derecho Privado), sino básicamente de conformidad con los postulados de la justicia igualitaria” (p. 11).
De este modo, si bien asistimos a una doble objeción por parte de los actores privados, que, en primer lugar, invocan la improcedencia de un Decreto de Necesidad y Urgencia para una publificación que debiera decidirse en el Congreso y en segundo lugar la afectación patrimonial y daño económico que la medida les importa; el real reproche radica en la decisión en sí misma: nos encontramos frente a una disyuntiva en la que, por un lado, hay una mejora y ampliación en los derechos de la ciudadanía y, por el otro, intereses privados, que suelen ser primados en contiendas judiciales.
Nos encontramos en un punto crítico sobre la judicialización de decisiones del Poder Ejecutivo Nacional, en donde se cuestiona el margen de discrecionalidad con que éste procura dar cumplimiento a sus objetivos y tutelar derechos de la ciudadanía. La construcción de una causa o cuestión de justicia no debiera ser un habilitador de la injerencia de un tribunal como estrategia de veto de políticas de Estado, puesto que lo que se menoscaba es el sistema republicano de frenos y contrapesos.
5. Los proyectos de ley de la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión.
Como anticipamos en la contextualización del presente escrito, observamos un modus operandi de determinados actores que recurren al sistema judicial para vetar políticas públicas de carácter social y tendientes a ampliar derechos para obstaculizar las decisiones del Poder Ejecutivo Nacional. Luego de la sanción de la Ley Nro. 27.078, cuando, por primera vez, se publificó el servicio público esencial y estratégico en competencia, los licenciatarios de servicios de TIC no se presentaron ante el Poder Judicial para su cuestionamiento, menos aun cuando a un año de su vigencia, el Poder Ejecutivo despublificó este servicio derogando la norma mediante las disposiciones del Decreto Nro. 267/2015 y alterando sustancialmente la previsibilidad normativa lograda con el dictado de una ley sectorial, que inició a propuesta del Poder Ejecutivo y fue debatida en el Congreso de la Nación en el año 2014.
En este entendimiento, no resultan ajenas a este análisis las variables del plan de gobierno de las fuerzas políticas a cargo de los poderes del Estado[28] puesto que, ante el dictado de dos actos del Poder Ejecutivo Nacional, esto es el Decreto Nro. 267/2015 y el Decreto Nro. 690/2020 que, en sentidos opuestos, introducen modificaciones en el marco normativo, la presentación de acciones judiciales y el otorgamiento de medidas cautelares, prospera cuando la toma de decisiones proviene de un gobierno que concibe y refuerza al Estado dentro de la industria de las telecomunicaciones/TIC como un agente activo y presente que atiende e interviene en pos de satisfacer las necesidades sociales.[29]
En el apartado anterior, analizamos los argumentos utilizados por el Poder Judicial para habilitar este sistema de veto a las decisiones presidenciales plasmadas en el Decreto Nro. 690/2020, los que, en definitiva, replicaron las alegaciones de la actora que pretende no sujetarse a las reglas sectoriales que morigeran el liberalismo económico y las políticas centradas en el mercado; aunque las previsiones del referido Decreto no impliquen en la práctica una modificación sustancial del status quo. En esta tensión que observamos en la fase de decisión, marcada por la intromisión del Poder Judicial al legitimar la judicialización de la formulación de políticas públicas, se introduce un derecho novedoso, del que parecen ser titulares algunos actores: el derecho al mantenimiento de las normas con independencia del contexto en el cual operan. Dicho de otro modo, el principio de seguridad jurídica y la protección de derechos adquiridos no puede interpretarse como una garantía de inalterabilidad de las leyes a lo largo del tiempo. No ponemos en discusión la obligación de resarcir que puede recaer en cabeza del Estado si, quien alega la vulneración a sus derechos, prueba fehacientemente la magnitud del daño provocado. En este sentido, serán las licenciatarias TIC, quienes deberán presentar prueba suficiente que acredite los daños que invocan.
En el presente trabajo, pretendimos exponer estas tensiones posibilitadas por la intromisión del Poder Judicial en la definición de políticas públicas y planes de gobierno, a través del otorgamiento de medidas cautelares que frenan decisiones de los poderes democráticos –Ejecutivo y Legislativo- institucionalizadas por procedimientos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Entonces es aquí cuando observamos que, ante esta intromisión, el Poder Legislativo retoma la iniciativa del tratamiento de la publificación de los servicios públicos, esenciales y estratégicos en competencia que estableció el Decreto Nro. 690/2020, recomponiendo el régimen legal que alteró el Decreto Nro. 267/2015.
A continuación, ofrecemos un detalle de los seis proyectos que se encuentran en tratamiento en la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del Senado de la Nación, siguiendo para ello, el orden cronológico de su presentación:
S-467/2020: El proyecto fue presentado el 30 de marzo de 2020. Propone recuperar los arts. 15 y 48 con la redacción original de la Ley Nro. 27.078, es decir la afectación del servicio mayorista a la categoría de servicio público esencial y estratégico en competencia, y la facultad de intervenir en precios por razones de interés público. También proyecta incorporar como art. 54 bis la afectación del servicio de telefonía móvil como servicio público y delega en el ejecutivo la reglamentación de una prestación básica obligatoria sobre este servicio.
S-955/2020: El proyecto fue presentado el 19 de mayo de 2020. Propone recuperar la redacción original del art. 15 de la Ley 27.078, procurando que el servicio de internet sea un servicio esencial, tal como lo definió el Congreso en el año 2014, recuperando así una de las normas que derogó el Decreto Nro. 267/2015.
S-1100/2020: El proyecto fue presentado el 3 de junio de 2020. Proyecta declarar como derecho humano “el acceso a la conectividad, estableciendo como servicio público esencial a los servicios de telefonía móvil e internet”. En lo sustancial, encomienda al Poder Ejecutivo la creación de un Plan Nacional de Conectividad, en el que debe incorporarse el programa de conectividad creado por el ENACOM en 2016, dos nuevos programas denominados “Tarifa Social para 1290 el Acceso a Internet y Telefonía Móvil” y “Conectividad Equidad”, incrementar en un más 0,5% los aportes de inversión al Fondo Fiduciario del Servicio Universal, establece un régimen particular de derechos para los usuarios de los servicios de telefonía móvil e internet que se complementa con las disposiciones de las Leyes Nro. 24.240 y 27.078 y de un sub régimen de sanciones y competencias abriendo la posibilidad de que el Poder Ejecutivo Nacional establezca una nueva autoridad de aplicación, distinta a la establecida por la Ley Nro. 27.078.
S-1290/2020: El proyecto fue presentado el 23 de junio de 2020. Propone declarar el acceso a Internet como derecho humano de carácter universal y establecer su prestación gratuita para usuarios en condiciones de vulnerabilidad social o económica, delegando su reglamentación en el Poder Ejecutivo. Restablece el original art. 15 de la Ley Nro. 27.078 y reincorpora en el art. 48 de la misma ley, la facultad de fijar tarifas en el segmento mayorista e intervenir en precios por razones de interés público.
S-1802/21: El proyecto fue presentado el 11 de agosto de 2021. Propone incorporar a la Ley Nro. 27.078 el art. 15 en los mismos términos dispuestos por el Decreto Nro. 690/2020, esto es con la afectación como servicio público esencial y estratégico en competencia a los Servicios TIC y el segmento mayorista. También replica la nueva redacción del art. 48 dispuesta por el Decreto Nro. 690/2020, es decir la regla de libertad de precios sometida a la regulación de la autoridad de aplicación y la incorporación de la Prestación Básica Universal Obligatoria delegando en el ENACOM su posterior reglamentación. Modifica la facultad de establecer exenciones o reducciones de tasas, tarifas y gravámenes del art. 53, estableciendo un apartado especial para los prestadores que brinden acceso a contenidos educativos y de salud. Modifica la afectación del servicio de telefonía móvil como servicio público tradicional, y lo establece como servicio público, esencial y estratégico en competencia. Incorpora un art. 57 bis que faculta al regulador a establecer la gratuidad en el acceso a Internet cuando existan circunstancias excepcionales o de fuerza mayor. Finalmente, incorpora una cláusula que enfatiza la regulación asimétrica considerando las particularidades de las provincias y regiones del país, al proponer la incorporación de acciones en cabeza del regulador que promuevan “políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y regiones” en los artículos 1, 25, 81 inc. a) y g).
S-1850/21: El proyecto fue presentado el 23 de agosto de 2021. Replica el art. 15 en los términos dispuestos por el Decreto Nro. 690/2020. Propone modificaciones en el régimen del Servicio Universal, incorporando las tarifas diferenciales por usuarios de la población económicamente vulnerable, define este universo usuarios que incluye beneficiarios de AUH, asignación por embarazo, pensiones no contributivas, jubilados, pensionados, trabajadores en relación de dependencia y monotributistas, todos ellos con ingresos inferiores a 2 Salarios Mínimo Vital y Móvil, monotributo social, beneficiarios de seguro de desempleo, empleados de casas particulares y personas con discapacidad. Establece la prioridad en la política pública para promover conectividad en zonas rurales, zonas geográficas desfavorables y financiamiento a cooperativas y pymes que presten servicios TIC. También realiza modificaciones en el Fondo Fiduciario del Servicio Universal, estableciendo como destinatarios preferenciales de programas aquellas poblaciones de menos de 30 mil habitantes y la posibilidad de compensar pérdidas económicas a prestadoras con “escasa incidencia en el mercado”, delegando su determinación por cada caso concreto en el ENACOM. Propone modificar el art. 48 incorporando un segundo párrafo que explicita que se podrá regular tarifas con la finalidad de promover el acceso en poblaciones económicamente vulnerables. También mantiene al servicio de telefonía móvil como servicio público, sujetándolo a un régimen tarifario a cargo del ejecutivo, al igual que la reglamentación de la prestación básica universal obligatoria. Finalmente establece la obligación de mantener una “conectividad mínima” con “funcionalidades básicas indispensables” para la población económicamente vulnerable.
Como podrá apreciar el lector, los proyectos que actualmente se encuentran en análisis y debate en la Comisión, algunos anteriores al dictado del Decreto Nro. 690/2020 y otros posteriores, coinciden en la identificación de las necesidades sociales actuales de conectividad, acceso a los servicios TIC y nuevas prestaciones a cargo de los licenciatarios diferenciadas para sectores identificados como vulnerables económica y socialmente. Todos los proyectos reflejan la necesidad de volver a las reglas sectoriales definidas en la Ley Nro. 27.078 y, los posteriores al Dictado del Decreto Nro. 690/2020 (S-1802/21 y S-1850/21), mantienen la publificación de los servicios TIC como servicios públicos, esenciales y estratégicos en competencia[30].
De forma general, podríamos sostener que, en caso de prosperar alguno de estos proyectos, tendrían por efecto inmediato tornar abstractas las causales de nulidad invocadas en sede judicial contra los alcances de la instrumentación de la publificación de los servicios TIC a través de un Decreto de Necesidad y Urgencia.
Procuramos cerrar el presente escrito resaltando que la efectiva prestación de los servicios TIC es responsabilidad de las empresas, no una responsabilidad pública. No compartimos las posturas (marginales pero existentes) que pretenden que sea el Estado el encargado de la prestación de los servicios por sí mismo ya que esa situación, más allá de ineficiente, no redundaría en una mejora en el servicio que recibe la ciudadanía. El Estado asume el rol de planificar el sector para que tengamos un desarrollo sustentable, esto es, más y mejores servicios para quienes así lo soliciten y sin que importe en qué lugar de nuestro país se encuentren.
De ahí que postulamos a la regulación como una herramienta de política pública: la figura del Servicio Universal en casi todos los marcos normativos a nivel internacional da cuenta de este aspecto. El marco regulatorio no sólo tiende a fijar las reglas bajo las que los distintos actores deben conducir sus actividades, sino que también refleja, en el caso del sector de las telecomunicaciones, el fin social y de inclusión que las mismas poseen. La obligación de prestadores de aportar a un Fondo destinado a garantizar el acceso en zonas no rentables, desde el fin que procura cubrir, es una decisión de política pública del Poder Ejecutivo Nacional, así como la declaración de una actividad como servicio público también lo es.
Entendemos las objeciones potenciales a la herramienta jurídica utilizada para publificar los servicios TIC, pero no podemos obviar que la Ley Argentina Digital creó la figura del servicio esencial y estratégico de las TIC en competencia, luego el Decreto Nro. 267/2015 modificó ese régimen, sin haber recibido objeciones, críticas o judicialización de la decisión, y fue a través del Decreto Nro. 690/2020 que el Poder Ejecutivo Nacional restituyó la publificación, adaptandoel régimen de las TIC a las nuevas necesidades sociales que demandan otro compromiso social, público y privado, respecto al acceso y conectividad de nuestro país y considerando que las TIC ya no pueden seguir siendo consideradas como simples mercancías.
Las prácticas de judicialización de decisiones del Poder Ejecutivo Nacional que tienen por objeto la ampliación de derechos de la ciudadanía en nombre de potenciales afectaciones patrimoniales de actores con posiciones dominantes de mercado deben, según nuestro parecer, ser reprochadas no sólo por la afectación de derechos que importan, sino también desde el campo jurídico ya que ponen en riesgo la integridad del sistema republicano. Compartimos visiones como las de Sesín (2012), quien enfáticamente nos recuerda que “con razón se afirma que una expansión sin inhibiciones de la Justicia no transforma al Estado en jurisdicción, sino a los tribunales en instancias políticas. No conduce a juridificar la política, sino a politizar la Justicia” (p.54). El activismo del Poder Judicial menoscaba el valor de la ley como fuente de derechos y obligaciones, a la vez que vulnera las bases republicanas de gobierno y nos muestra que tenemos magistrados que resuelven al servicio del poder que las convoca bajo una interpretación sesgada del derecho. Es por ello que es posible la concesión de una medida cautelar que mantiene a los servicios TIC como simple mercancía y no como servicios con función social, a favor de uno de los prestadores que tiene como clientes a gran parte de los y las argentinas ante la mera invocación de un daño económico potencial sin acreditar fehacientemente el peligro en la demora.
Las complejidades del derecho público, las dinámicas de poder que atraviesan las decisiones de gobierno, los límites de las competencias constitucionales de cada poder del Estado y las dificultades propias de regular un campo vinculado a las tecnologías de la información son, entre otras, cuestiones que nos convocan a los letrados del sector a generar desde la doctrina las bases para el estudio y la reflexión que permitan la adaptación, y, por qué no, la creación de nuevas instituciones del derecho para una industria que, por su naturaleza y relevancia en el crecimiento económico, el desarrollo y la inclusión, no puede ser evaluada y analizada desde el rigor jurídico tradicional.
[1] Decreto Nro. 260/2020 y modificatorios.
[2] Decreto Nro. 297/2020 y modificatorios.
[3] Decreto Nro. 311/2020
[4] Las prácticas de tasa cero o zero rating pueden entenderse como una forma de discriminación positiva que realizan los proveedores del servicio de acceso a banda ancha móvil en acuerdo con proveedores de contenidos, servicios y aplicaciones, con la finalidad que los usuarios que accedan a éstos últimos no se le genere consumo con cargos en su plan de datos. Ver más en Eisenach, J. A. (2015). The economics of zero rating. NERA Economic Consulting, March, 1-11.; Krämer, J., & Peitz, M. (2018). A fresh look at zero-rating. Telecommunications Policy, 42(7), 501-513; Lufrano, L. E. (2019). El primero te lo regalan: zero-rating de las operadoras móviles de la Argentina. Question.
[5] Por primera y única vez se autoconvocó la “mesa de la industria TIC” que, en un comunicado conjunto de la Industria Digital Argentina, replicado en diversos medios de comunicación, expresó la preocupación por la medida adoptada por el Poder Ejecutivo Nacional, expuso una serie de argumentos referidos a la inconveniencia de la medida y solicitó se reconsidere la decisión para reestablecer el diálogo entre todos los actores. El comunicado conjunto se puede ver en https://asiet.lat/actualidad/noticias/la-industria-de-las-tecnologias-de-la-informacion-frente-al-dnu-690-20/.
[6] Según la RAE, el modus operandi es una manera especial de actuar o trabajar para alcanzar el fin propuesto. A ello podemos añadir que puede referirse a personas o grupos que reiteran patrones de conducta con un determinado fin, y que no sólo es delictiva o criminal.
[7] TELECENTRO S.A. Y OTRO C/ EN- PODER EJECUTIVO s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO (Expte. Nº CAF 12493/2020) se encuentra en trámite ante el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 4. Este expediente fue iniciado conjuntamente por las empresas TELECENTRO S.A. y DIRECTV S.A. y el planteo es obtener la declaración de inconstitucionalidad del DNU 690/20. Del mismo modo, solicitaron que cautelarmente se suspendan los efectos y la aplicación del referido decreto. No obstante, en fecha 27/11/2020 el Juzgado interviniente rechazó la medida cautelar articulada por el consorcio actor. Consultado por última vez el 12/10/2021. Estado: Recurso de queja por denegación de recurso extraordinario de la actora, en trámite ante la Vocalía N° 3 CSJN desde el 02/09/2021.
TELECOM ARGENTINA S.A. C/ EN-ENACOM Y OTRO S/ MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA (Expte. Nº CAF 12.881/2020) se encuentra tramitando en el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 8. El planteo de la licenciataria fue la suspensión de los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del DNU 690/20, en tanto los considera nulos de nulidad absoluta por violar los artículos 14, 17, 19, 28, 31, 32, 33, 42, 75 inciso 22, 76 y 99 inciso 3 de la Constitución Nacional y lo establecido en el artículo 30 de la Convención IDH. Posteriormente amplió el pedido cautelar contra las resoluciones reglamentarias del decreto, dictadas por el Ente Nacional de Comunicaciones. En fecha 29/01/2020 el Juzgado de feria dictó sentencia rechazando la medida cautelar solicitada por la licenciataria. Consultado por última vez el 12/10/2021. Estado: Recurso de queja por denegación de recurso extraordinario del Estado Nacional, en trámite ante la Vocalía N° 3 CSJN desde el 04/08/2021.
TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. Y OTRO C/ EN S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO (Expte. Nº CAF 014328/2020) en trámite ante el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 5. En este caso, la licenciataria solicitó la declaración de inconstitucionalidad del DNU 690/20 y de toda la normativa que se dicte en consecuencia, a la vez que requirió la suspensión cautelar de toda la normativa en cuestión. Se rechazó la pretensión de la actora en primera instancia. Consultado por última vez el 12/10/2021. Estado: Recurso de apelación interpuesto el 01/10/2021, en trámite ante la Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo Federal de CABA.
Según comunicado de ENACOM https://www.enacom.gob.ar/noticias/institucional/aclaracion-sobre-las-medidas-judiciales-referidas-a-la-regulacion-de-precios-en-servicios-tic_n2991
[8] Resoluciones ENACOM Nro. 1466/2020 y 1467/2020, B.O. 18/12/2020.
[9] El 3 de septiembre de 2020, mediante Resolución Nro. 95/2020, la Cámara de Senadores de la Nación declaró la validez del Decreto Nro. 690/2020.
[10] Brizio, Agustina (2021), “El DNU Nº 690/2020 y el acceso a las TIC. Retorno a políticas estratégicas para el desarrollo humano”; Maule, Marta (2021), “Ley N° 27.078 y DNU N° 690/2020. Reflexiones sobre la regulación sectorial”, ambos en Revista Argentina de Regulación y Derecho de las Telecomunicaciones, edición 1, marzo 2021.
[11] En este escrito, continuando con posturas ya explicitadas en anteriores trabajos de nuestra autoría, no ponemos en discusión la competencia en materia de formulación e implementación de políticas públicas de universalización TIC que el Congreso confirió al Poder Ejecutivo por medio de la Ley Nro. 27.078.
[12] La definición de los actores en políticas públicas puede entenderse como “un individuo, función, grupo, comité, equipo burocrático, una coalición o incluso el Estado, que busca interferir o moldear una política pública” (Melstner, citado por Santibáñez, Barra y Ortiz, 2005).
[13] Recordamos al lector que la Ley Nro. 27.078 es el primer marco regulatorio sectorial discutido en el ámbito del Poder Legislativo, puesto que los anteriores tuvieron como principales fuentes el Decreto-Ley Nro. 19.798 y los Decretos Nro. 62/1990 y 764/2000.
[14] ídem nota 10.
[15] Tras la privatización de ENTEL, el único servicio público de comunicaciones era el de telefonía fija, el que se denominó Servicio Básico Telefónico y contaba con un esquema tarifario rígido con distintas categorías de cliente.
[16] El Consejo de Derechos Humanos de la ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU), a través de la Resolución A/HRC/20/L13 del 29 de junio de 2012, en el punto referido a la Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet reconoce “la naturaleza mundial y abierta de Internet como fuerza impulsora de la aceleración de los progresos hacia el desarrollo en sus distintas formas”, exhortando “…a los Estados a que promuevan y faciliten el acceso a Internet y la cooperación internacional encaminada al desarrollo de los medios de comunicación y los servicios de información y comunicación en todos los países.” Países como Canadá, Colombia, Francia, Finlandia y México, entre otros, receptan a Internet como un derecho/necesidad en sus marcos normativos.
[17] Ley 27.078: ARTÍCULO 1° — Objeto. Declárase de interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las Telecomunicaciones, y sus recursos asociados, estableciendo y garantizando la completa neutralidad de las redes. Su objeto es posibilitar el acceso de la totalidad de los habitantes de la República Argentina a los servicios de la información y las comunicaciones en condiciones sociales y geográficas equitativas, con los más altos parámetros de calidad. Esta norma es de orden público y excluye cualquier tipo de regulación de los contenidos, cualquiera fuere su medio de transmisión.
ARTÍCULO 2° — Finalidad. Las disposiciones de la presente ley tienen como finalidad garantizar el derecho humano a las comunicaciones y a las telecomunicaciones, reconocer a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) como un factor preponderante en la independencia tecnológica y productiva de nuestra Nación, promover el rol del Estado como planificador, incentivando la función social que dichas tecnologías poseen, como así también la competencia y la generación de empleo mediante el establecimiento de pautas claras y transparentes que favorezcan el desarrollo sustentable del sector, procurando la accesibilidad y asequibilidad de las tecnologías de la información y las comunicaciones para el pueblo. Asimismo, se busca establecer con claridad la distinción entre los mercados de generación de contenidos y de transporte y distribución de manera que la influencia en uno de esos mercados no genere prácticas que impliquen distorsiones en el otro. En la ejecución de la presente ley se garantizará el desarrollo de las economías regionales, procurando el fortalecimiento de los actores locales existentes, tales como cooperativas, entidades sin fines de lucro y pymes, propendiendo a la generación de nuevos actores que, en forma individual o colectiva, garanticen la prestación de los Servicios de TIC.
[18] Se puede profundizar en Maule, M. (2019). El Servicio Universal en la Ley Argentina Digital: Análisis de programas, c. 2014-2018. Consultado el 20 de septiembre de 2021 en https://udesa.edu.ar/sites/default/files/maule_1.pdf
[19] Las metodologías ágiles representan un marco de trabajo que procura diseñar colaborativamente servicios y/o productos centrados en los destinatarios y/o usuarios finales. Si bien su uso inicial está ligado al desarrollo de software y a proyectos tecnológicos, recientemente multiplicaron su uso y valor gracias a que trascendieron su ámbito de aplicación, siendo hoy en día, la metodología por antonomasia para generar soluciones innovadoras gracias al diseño centrado en las personas, el uso de la prueba-error, y su desarrollo orgánico. Actualmente, su destino de aplicación abarca las más diversas disciplinas tanto en ámbitos privados, como públicos.
[20] ídem nota 7.
[21] Esta elección responde, en primer lugar, a la riqueza procesal de la misma ya que se pone en juego el rechazo de la medida cautelar en primera instancia y su otorgamiento en la Cámara; y también considerando que la actora es una de las licenciatarias TIC con mayor cantidad de usuarios a nivel nacional.
[22] Cfr. Expte. Nro. 12.881/2020 “Telecom Argentina SA c/EN -ENACOM y otro s/medida cautelar (autónoma), SALA II de la CÁMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL de la Capital Federal del 30 de abril de 2021
[23] Aclaramos en este punto que compartimos los cuestionamientos que puedan hacerse en relación a la constitucionalidad de actos de gobierno por contradicciones con el plexo normativo, más en lo que hace al presente trabajo, lo que abordamos con aquellos cuestionamientos a la decisión o merituación que lleva a un gobierno a adoptar una medida independientemente del instrumento jurídico que se use para materializarla, haya o no una afectación económica y una consecuente reparación merituada.
[24] Cfr. Considerando Nro. 10), segundo párrafo.
[25] Ignacio M. de la Riva, El control de las denominadas cuestiones políticas en http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/215-El_control_de_las_denominadas_cuestiones_politicas.pdf consultado el 20/09/2021.
[26] Considerando 3), cuarto párrafo.
[27] https://udesa.edu.ar/sites/default/files/maule_1.pdf
[28] El plan incluye la estrategia y contiene los objetivos generales que determina el modelo de asignación de recursos en un lapso temporal dentro del ciclo de acción pública. Según Aguilar Villanueva (2009) el plan es la matriz política de la que se derivan las políticas públicas. La palabra pertenece al ámbito de la planificación estatal y se la entiende como el instrumento central de dirección del gobierno. El autor sostiene que una manera de comprenderlo es como el “universo de las PP que emprenderá el gobierno del Estado para cumplir funciones públicas sectoriales y realizar sus objetivos (…) la PP se desagregará en acciones específicas o ‘programas’¨ (p. 10)
[29] En este sentido, seguimos a Herbert Simon (1997) quien plantea que las decisiones públicas difieren de las decisiones personales o privadas puesto que se deben incluir, además de hechos y valores, términos como justicia, libertad y bienestar general que deben tenerse necesariamente en cuenta en el contexto de lo público.
[30] Cabe destacar que, al momento de cierre de este escrito en septiembre de 2021, ninguno de los proyectos contaba con dictamen en Comisión.
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*Artículo publicado en la Revista Argentina de Regulación y Derecho de las Telecomunicaciones, Número 2, 17/11/2021. IJ Editores.
