Por Mg. Marta Maule
Introducción
El Decreto por medio del cual la flamante gestión de gobierno libertaria ha establecido las bases para la reconstrucción de la economía argentina, no solo es de una dimensión monumental, sino que es merecedor de muchísimas objeciones tanto en la forma como en el fondo, no obstante, estas líneas pretenden abocarse en lo que respecta al objeto de estudio que desarrollamos desde el Módulo de Políticas TIC de la UNDAV. Sirvan estas palabras para correr de la mesa una percepción simplista de la institucionalidad afectada por la medida en su conjunto, reiterando que vamos a analizar los 3 artículos que contiene el DNU como modificatorios a la Ley 27.078 y que impactan directamente en el sistema normativo TIC junto a algunos otros que indirectamente redefinen reglas para los actores relevantes.
Anticipamos también que los fundamentos por los cuales se determinó la invalidez del DNU 690/20 en el fallo de primera instancia recaído en autos caratulados “TELECOM ARGENTINA SA C/ EN-ENACOM Y OTRO s/PROCESO DE CONOCIMIENTO” devienen plenamente aplicables a las modificaciones que de manera permanente se pretenden, en lo que a este escrito refiere, en la Ley Argentina Digital. En este escrito vamos a retomar el argumento principal que sostiene el fallo en cuanto a que un DNU no es un instrumento válido para establecer normas de impacto en el mediano y largo plazo[1].
Por su parte, estas líneas lejos se encuentran de fijar opinión respecto de la legalidad, conveniencia y coherencia en la toma de decisiones para el desarrollo de un sector estratégico como es el de las TIC, por el contrario, se realiza desde la rigurosidad académica que demanda un conocimiento de raíces jurídicas nutrido por la política pública, la economía y la regulación sectorial en concreto. En este raid es válido preguntarnos por qué el DNU 267/2015 -que pasó a los servicios de radiodifusión del marco regulatorio de los servicios de comunicación audiovisual al marco regulatorio de las Telecomunicaciones y TIC- discriminó por tecnología y no por servicio y mantuvo a los servicios de radiodifusión por vínculo satelital fuera de los beneficios del sistema normativo TIC. Por supuesto que la pregunta es retórica y que la respuesta se encuentra en la evolución que, luego de aquélla reforma, tuvo el licenciatario TIC con mayor infraestructura nacional en servicios de radiodifusión por vínculo físico y radioeléctrico.
En este sentido, esa barrera artificial de ingreso al mercado TIC para los servicios de radiodifusión por vínculo satelital (complementada por la limitación de titularidad de licencias propia del régimen audiovisual) fue la que incentivó un mayor desarrollo de infraestructura de fibra óptica, ya sea por nuevos tendidos como por la modernización de tecnologías anteriores, y la que también postergó el fair play de los grandes licenciatarios de alcance nacional de nuestro país[2]. Podríamos pensar que el capital no es mayor problema para multinacionales ávidas por hundir raíces en una industria estratégica dentro de un territorio con un potencial geoeconómico enorme, pero cuando ese capital no puede volcarse libremente al desarrollo de infraestructura híbrida que incluya un fuerte despliegue de sistemas satelitales –incluso de órbita baja- mantienen a un gran jugador encorsetado a las legítimas, pero costosas[3], condiciones locales que autorizan despliegue de infraestructura para conectividad física o radioeléctrica. Es en este punto en el que preocupa que, a veces, la retórica del libre mercado enmascara otra forma de habilitar negocios a costa del bienestar común. Insisto con la idea que
Desde la privatización de ENTEL en los años 90, el sector de las telecomunicaciones y TIC ha sido botín de disputas entre quienes tienen válidos intereses comerciales en su explotación, quienes tienen convicciones en materia de regulación y desarrollo más cercanas al mercado y quienes las tienen más cercanas a su función social. En el centro de la disputa permanecen los ciudadanos y ciudadanas que, como usuarios TIC, tienen demandas insatisfechas de acceso y calidad de servicio. En esta arena compleja se despliega la acción pública en políticas de conectividad y sus múltiples actores no llegan a comprender la necesaria participación público privada que demanda su armónico desarrollo.
El consenso no es fácil, aunar intereses disímiles nunca lo fue, pero es una tarea que los poderes públicos del Estado se encuentran compelidos a realizar y los actores privados obligados a cooperar. El debate, la puesta en común y las negociaciones son costosas, llevan tiempo, concesiones, ganancias y pérdidas, pero no por ello puede omitirse, al menos no en un Estado constitucional y social de Derecho como el nuestro. Este espíritu es la base del sistema normativo de las TIC en nuestro país que rige desde 2014 y que ha sufrido varias modificaciones mediante decretos y resoluciones porque ambos sectores se niegan a aceptar las reglas dispuestas por ley formal del Congreso (Maule, 2023).
Les propongo a continuación un breve análisis sobre lo que comprendo como un Plan de gobierno o matriz política en el cuerpo del DNU 70/2023, para luego enfocarnos en las modificaciones concretas que se realizan en el sistema normativo TIC[4], seguidamente especular en los motivos por los cuales, entre tantas derogaciones, no se derogó el DNU 690/20 y, finalmente, reflexionar en cómo se inserta nuestro sector dentro de las bases para la reconstrucción de la economía argentina.
Sobre las bases para la reconstrucción de la economía argentina
Aquí me interesa referir a la matriz política que la actual gestión de gobierno está cristalizando por medio del DNU 70/2023, que al margen de su validación posterior en el Congreso –ya sea por acción o por omisión- y/o el devenir judicial que pueda tener por la implementación de sus medidas, es claro que se acaba de publicar la plataforma política real de la gestión que acaba de comenzar y por ende el marco de su plan de gobierno[5].
Considero que es positiva la explicitación del plan[6], y que nada tiene que ver con compartir o no la base ideológica y/o la instrumentación de políticas de shock como las planteadas. Insisto, es positivo, porque explicita la hoja de ruta de las decisiones públicas y lo hace formalmente mediante un instrumento jurídico de impacto directo[7]. Personalmente considero que, si este instrumento se hubiera planteado como un plan de gobierno para canalizar, por vía ejecutiva y/o legislativa, las reformas normativas necesarias para liberalizar la economía, gozaría de un mayor grado de legalidad y legitimidad, de hecho, el propio arco opositor afín al liberalismo no concuerda con la forma, aunque si con el fondo.
Por otro lado, resulta evidente el espíritu refundador de esta norma, tan solo con divisar el homenaje en el título del DNU a la obra de Alberdi puede entenderse que tiene pretensiones de matriz política, en este caso, para refundar una organización social por fuera del Estado[8]. No creo que el homenaje se quede solo en el título, la modernidad presenta la necesidad de crear un gobierno nacional real, pero, a diferencia de 1852, actualmente contamos con una Constitución Nacional[9] que sirve de regla y que ha sido revalidada mediante sucesivas revisiones del pacto político, la última de ellas en 1994. El mismo Alberdi sostuvo que “la constitución de un país supone un gobierno encargado de hacerla cumplir: ninguna constitución, ninguna ley se sostiene por su propia virtud” (p. 131) reconociendo que “para todos los sistemas tenemos obstáculos, para el republicano representativo tanto como para otro cualquiera. Sin embargo, estamos arrojados en él (…) La democracia misma se aviene mal con nuestros medios, y, sin embargo, estamos en ella y somos incapaces de vivir sin ella” (p. 135).
Sobre el Título XII, Capítulo II: Argentina Digital (Ley Nº 27.078)
En este apartado quiero trasladar la literalidad de la reforma introducida y es por ello que paso a transcribir, en un cuadro comparativo, los 3 artículos que se modifican en la Ley Argentina Digital, y con ello visualizar rápidamente el tenor de las modificaciones:
Si bien el cuadro vuelve innecesaria una explicación sobre el alcance en cuanto a la literalidad de la norma, como anticipamos en la introducción, se evidencia una cambio hacia la libertad de mercado en dos escenarios, el primero de ellos, identificado con claridad ya en la gestión de gobierno 2015-2019, que es el reconocimiento de la ley 27.078 como una norma adecuada para el desarrollo de la industria de telecomunicaciones y TIC en el marco de un mercado regulado que establece roles, derechos y obligaciones en cabeza de todos los actores involucrados: Estado, como planificador y garante, Licenciatarias TIC como prestadoras de servicios de interés público y los usuarios y consumidores de servicios TIC como sujetos de especial protección.
El segundo escenario deja en evidencia otra cuestión que mencionamos al inicio de este escrito y es que el DNU 267/15 generó una barrera de ingreso al mercado de telecomunicaciones y TIC para los servicios de radiodifusión prestados por vinculo satelital, la que acaba de ser eliminada. La eliminación de esta barrera, aún con una desventaja de 8 años de desarrollo de infraestructura hibrida para la conectividad, puede significar en el mediano plazo, sobre todo en los grandes centros urbanos, el inicio de una competencia por calidad y precio en la conectividad de banda ancha y los servicios y aplicaciones que, paquetizados, vuelven atractivo el negocio para los grandes capitales. Otra será la discusión sobre si un acceso libre al mercado, sin distinción por tecnología y con convergencia real de servicios, va a mejorar la conectividad de todas y todos los argentinos a lo largo y ancho del país[10].
Especulemos: ¿Por qué no se derogó el DNU 690/20?
En un escrito reciente realicé un comentario al fallo[11] que en primera instancia resolvió la cuestión de fondo que atacaba la validez del DNU 690/20, el que además de declarar a los servicios TIC como servicios públicos establecía un régimen de fijación de precios por parte del regulador y la obligatoriedad en cabeza del sector privado de establecer una prestación básica de carácter universal.
Al respecto, considero que entre los argumentos del fallo destacan los que refieren a los requisitos constitucionales para que el presidente ejerza válidamente potestades legislativas en el sector y la razonabilidad de las medidas que se adoptan cuando se formulan cambios normativos que impactan en el mediano y largo plazo. En términos generales, del fallo se desprende que al momento de dictar el DNU 690/20 el Poder Ejecutivo recurrió a ejercer facultades legislativas porque quiso y no porque el Congreso se encontraba imposibilitado de hacerlo o porque la urgencia volvía a la medida incompatible con el trámite constitucional de las leyes.
En este aspecto reitero que el fallo recurrió al principio de razonabilidad (art. 28 CN) y lo vinculó directamente con la toma de decisiones de carácter permanente que aquél DNU introdujo como modificaciones directas al cuerpo de la Ley 27.078. En este punto destaqué que “el principio de razonabilidad es una guía para analizar la restricción de derechos vinculada a la toma de decisiones públicas discrecionales, y demanda, en términos generales, que el fin de la norma y las medidas que dispone sean concordantes. En este aspecto me gustaría destacar lo que se desprende como posible motivación del DNU 70/2023 para esta modificación de carácter permanente, en el párrafo 97 de los considerandos sostiene que como un factor complementario a la reforma y en el afán de otorgarle mayores libertades al sistema de comunicaciones para su desarrollo “…corresponde incorporar ciertas modificaciones a la Ley Nº 27.078 “Argentina Digital”, a los fines de facilitar mayores alternativas en el ámbito de las TIC’s” (sic).
En este orden de ideas, que se trate de un factor complementario a la reforma y que de manera tan laxa simplemente se motive en facilitar mayores alternativas para el ecosistema TIC, con un precedente como el del fallo contra el DNU 690/20, las modificaciones pretendidas por esta nueva medida a la ley 27.078 debería ser también catalogadas de nulas, con la indicación de que su modificación corresponde al Congreso de la Nación.
¿Y qué pasa con este fallo si se deroga el DNU 690/20? Pues la cuestión se torna abstracta, por lo que culmina la vía judicial y no puede reformularse en segunda instancia y este simple, sencillo y único fallo que presentaba como vencedor al sector privado tras años de disputa sobre la publificación de los servicios TIC sentaría un precedente relevante para dirimir disputas de poder entre el sector público y privado a lo largo de todas las gestiones venideras[12].
El plan del nuevo gobierno en el sistema normativo TIC
Con o sin validación del DNU 70/2023, la incorporación de los servicios de radiodifusión por vinculo satelital se presenta como un saneamiento a una asimetría generada por el DNU 267/15, la cual considero que podría válidamente rectificarse por los instrumentos de regulación con los que cuenta el propio Poder Ejecutivo, incluso sin necesidad de pasar por el Congreso. Esto requeriría de un trabajo de argumentación jurídica y de ciertas capacidades en derecho administrativo propia de un equipo de expertos en regulación TIC, equipos con los cuales la gestión actual de gobierno cuenta.
Ahora bien, distinto es el caso de la pretendida modificación al artículo 34 de la ley, en tanto no está destinada a corregir una injusta asimetría de regulación, sino a cambiar por completo el espíritu de la ley mediante la cual el Congreso de la Nación estableció un sistema de autorización para la operación y prestación de facilidades satelitales en nuestro país. Va de suyo que los motivos por los cuales el Congreso de 2014 estableció esta norma distan de concordar con el nuevo plan de gobierno, el cual pretende una política de cielos abiertos, la apertura de la industria y actividad satelital y la privatización de empresas públicas tales como ARSAT, no obstante, este tipo de modificaciones, sobre las cuales no existe ni necesidad ni urgencia para habilitar las potestades legislativas en cabeza del poder ejecutivo, deben necesariamente pasar por nuestro parlamento para que se reconsidere la posibilidad de cambiar el sistema de autorización previa por la de mero registro para coordinar el uso de frecuencias y evitar interferencias.
Una modificación como la pretendida, dentro del marco de una nueva matriz de gobierno, no resultaría incompatible con el sistema normativo TIC, en tanto que, en todo el cuerpo de la ley, el sector privado resulta fundamental para el desarrollo del Ecosistema TIC y que las normas dictadas mantuvieron la regla de la libre competencia sin desconocer las distorsiones propias de un sector estratégico pero concentrado en pocos licenciatarios. Por ello reitero que, en su redacción original, la ley sectorial estableció principios y reglas indisponibles, esto es así por cuanto la ley es de orden público y entre ellas definió herramientas de intervención en miras a procurar el equilibrio de mercado y el menor perjuicio posible para los usuarios TIC en este contexto.
Reflexiones finales
El último día hábil anterior a la definición de la nueva gestión de gobierno, luego de varios años de suspensión del DNU 690/20 por vía cautelar, el poder judicial se pronunció respecto a la procedencia y razonabilidad de la toma de decisiones de carácter permanente en el sistema normativo TIC de nuestro país. Con la lectura del fallo no quedan dudas que este tipo de modificaciones corresponde al Congreso, y que en su defecto, se debe acreditar y fundamentar debidamente la necesidad y la urgencia de decisiones que el ejecutivo tome respecto a los cambios en la ley sectorial.
El fallo no distinguió por gestión de gobierno, el fallo resultó adverso a una forma de tomar decisiones que llevó adelante la gestión saliente, pero sus argumentos son plenamente aplicables para decisiones similares sin importar quien dirija el Poder Ejecutivo. Al margen de ello, desentrañar las motivaciones políticas que pueden existir detrás de este tipo de decisiones solo nos aleja de la legalidad y legitimidad con la cual se pueden tomar decisiones que beneficien el desarrollo del sector y por lo tanto de todas y todos los argentinos en nuestra calidad masiva de usuarias y usuarios de servicios TIC.
En un escrito anterior destaqué que el fallo vino a clarificar los requisitos constitucionales que deben respetar quienes ejercen el poder público para tomar decisiones de mediano y largo plazo que modifiquen de manera permanente la ley junto a la necesaria proporcionalidad que deben guardar estas medidas cuando entran en conflictos con derechos y disposiciones constitucionales.
Es por ello que reitero que en el marco de una democracia constitucional moderna como la que vivimos deberíamos naturalizar los desacuerdos sociales y políticos respecto a los derechos. Necesariamente una sociedad plural y democrática va a tener desacuerdos de derechos, la convivencia refiere a la posibilidad de llegar a acuerdos y consensos aun manteniendo nuestras ideas, valores y creencias. Así como de peligroso y tiránico resulta un poder ejecutivo con mayorías automáticas en el Congreso que no da las discusiones y debates que debe dar, lo es el poder ejecutivo que por no contar con el aval del Congreso lo evita.
[1] Recomiendo complementar con la lectura de mi comentario a fallo en https://modulopoliticastic.com.ar/comentario-a-fallo-distribucion-de-competencias-en-la-nulidad-del-dnu-690-20/
[2] De este modo, el cuádruple play propuesto con la modificación del 2015 se basaba en tecnología y no en servicios, circunstancia que, amén de violentar el principio de neutralidad tecnológica del sector, en los hechos beneficiaba a el o los actores con un tipo específico de infraestructura.
[3] Sobre todo, en términos de dilación de plazos.
[4] Entendido como conjunto normativo que contiene sus consecuencias, considerando que no se trata exclusivamente de un conjunto de normas, sino que en el sistema se encuentran más que enunciados normativos, es decir enunciados que no son ni obligaciones, ni prohibiciones ni permisiones, sino que tienen otra finalidad que pueden ir desde establecer límites conceptuales, declaraciones políticas, expresiones de propósito, entre otras (Alchourrón y Bulygin, 1975, p. 87)
[5] Según Aguilar Villanueva (2009) el plan es la matriz política de la que se derivan las políticas públicas. La palabra pertenece al ámbito de la planificación estatal y la entiende como el instrumento central de dirección del gobierno. El autor sostiene que una manera de comprenderlo es como el “universo de las PP que emprenderá el gobierno del estado para cumplir funciones públicas sectoriales y realizar sus objetivos (…) la PP se desagregará en acciones específicas o ‘programas’¨ (p. 10).
[6] Como así también su autoría intelectual.
[7] “la toma de posición del Estado resulta un momento de vital importancia, puesto que no solo tendrá impactos en la estructura estatal, sino que necesariamente ocasionará movimientos en la sociedad, por lo que se genera un proceso complejo de doble impacto, al interior del Estado y por afuera de él, aun cuando la toma de posición no implique una acción” (Maule, 2019, Tesis de Maestría en Administración y Políticas Públicas, p.14).
[8] Nuestro presidente se autoproclama anarcocapitalista, ideas que promueven la organización social sin Estado y el respeto a la libertad que solo es posible en el marco del libre mercado. Sin profundizar en otras medidas, el DNU en general violenta, entre otros, el principio de separación de poderes, no solo por las pretensiones legislativas que ejerce sino por las modificaciones propuestas que pretenden limitar las decisiones del Poder Judicial, tal es el caso, por ejemplo del art. 249, que en su reforma al CCyCN explicita que los “jueces no pueden modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes”, ya de por sí es cuestionable una medida de ese tenor surgida del procedimiento formal en la sanción y formulación de leyes, más aún si la limitación al ejercicio de la función judicial viene dada por un decreto del ejecutivo.
[9] En este aspecto Alberdi sostenía que, por entonces, la República Argentina era una “simple asociación tácita e implícita (…) tiene que empezar por crear un gobierno nacional y una constitución general que le sirva de regla (…) He aquí la materia de este libro, fruto del pensamiento de muchos años, aunque redactado con la urgencia de la situación argentina” cualquier similitud con el decreto no creo que sea mera coincidencia. No obstante, Alberdi expresamente dirige su obra a los “diputados y a la prensa constituyente” con el objetivo que sirva de base para resolver la cuestión constitucional (ver p. 29 y 30 de la versión de la obra citada en referencias).
[10] En nuestro país existe sobrada experiencia que las herramientas tradicionales que brinda el libre mercado ante distorsiones no han solucionado los problemas de brecha de acceso y calidad, nobleza obliga las herramientas de política pública que tenemos se han convertido en funcionales al proselitismo antes que para el desarrollo sostenible de la industria.
[11] https://modulopoliticastic.com.ar/comentario-a-fallo-distribucion-de-competencias-en-la-nulidad-del-dnu-690-20/
[12] Va de suyo que es una consecuencia de todo precedente, incluso aún en la arena política, lo mismo ocurriría con la convalidación integra del DNU 70/2023, que legitimaría la herramienta para toda nueva gestión de gobierno con el contenido que se le quiera dar según el color político elegido por la mayoría del pueblo.
Referencias
Aguilar Villanueva, L. (2009) Marco para el análisis de las políticas públicas. Política pública y democracia en América Latina. Del Análisis a la implementación, 11-31.
Alberdi, J. B. (1852) Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina. La Plata, Terramar, 1° ed 2009; 1° reimpresión 2019.
Alchourrón, C. E., & Bulygin, E. (1975). Sistemas Normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas. Buenos Aires: Astrea, 2º edición, 3º reimpresión 2021.
De la Riva, I. (2018) Lo público y lo privado en el derecho de las infraestructuras. 1ª Ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley.
Maule, M (2019) El Servicio Universal en la Ley Argentina Digital: Análisis de programas, c. 2014-2018. Tesis de Maestría. Repositorio de tesis Universidad de San Andrés, en https://repositorio.udesa.edu.ar/jspui/handle/10908/18412
Maule, M. (2021) Ley 27.078 y DNU 690/20: Reflexiones sobre la regulación sectorial. Revista Argentina de Regulación y Derecho de las Telecomunicaciones, Número 1, 25/03/2021. IJ Editores.
Maule, M. (2023) Comentario a Fallo: Distribución de competencias en la nulidad del DNU 690/20. Módulo de políticas TIC. UNDAV, en https://modulopoliticastic.com.ar/comentario-a-fallo-distribucion-de-competencias-en-la-nulidad-del-dnu-690-20/
