Ley 27.078 y DNU 690/20: Reflexiones sobre la regulación sectorial

En nuestro país, en el año 2014 se dictó la Ley 27.078, la que no vino a derogar el andamiaje regulatorio recorrido hasta ese entonces, sino que, sobre su base, sentó los principios regulatorios del Ecosistema TIC para Argentina. Como punto de partida, destacan el reconocimiento de las TIC como factor de independencia tecnológica y productiva de nuestra Nación, el rol planificador del Estado dentro de la industria y la función social que éstas tecnologías poseen para potenciar la vida de todos los argentinos y las argentinas.

Por Marta Maule


En nuestro país, en el año 2014 se dictó la Ley 27.078, la que no vino a derogar el andamiaje regulatorio recorrido hasta ese entonces, sino que, sobre su base, sentó los principios regulatorios del Ecosistema TIC para Argentina. Como punto de partida, destacan el reconocimiento de las TIC como factor de independencia tecnológica y productiva de nuestra Nación, el rol planificador del Estado dentro de la industria y la función social que éstas tecnologías poseen para potenciar la vida de todos los argentinos y las argentinas.

I. Introducción

En el presente escrito encontrará observaciones sobre la regulación TIC que pretenden hacer foco en la necesidad de disponer de un marco analítico que reconozca la autonomía del fenómeno jurídico. Se ofrecerá una visión poco ortodoxa sobre el paradigma regulatorio actual y su necesario distanciamiento del andamiaje privatizador o tradicional de nuestro país. Es por ello que no encontrará desarrollos con anclaje en los paradigmas y análisis más tradicionales vinculados con la visión administrativista del servicio público. En este sentido, varios autores ya se han referido, desde una postura más o menos amplia -o restrictiva- al vincularlo con el servicio de telecomunicaciones y su abordaje en la Ley 19.798.

En nuestro país, en el año 2014 se dictó la Ley 27.078, la que no vino a derogar el andamiaje regulatorio recorrido hasta ese entonces, sino que, sobre su base, sentó los principios regulatorios del Ecosistema TIC para Argentina. Como punto de partida, destacan el reconocimiento de las TIC como factor de independencia tecnológica y productiva de nuestra Nación, el rol planificador del Estado dentro de la industria y la función social que éstas tecnologías poseen para potenciar la vida de todos los argentinos y las argentinas.

Propongo a continuación un listado de principios o bases sectoriales que observo como medulares del texto original de la Ley del 2014. Luego, considerando el reciente DNU 690/20, abordaré tres de ellos, esto es el servicio público esencial y estratégico de las TIC en competencia; el régimen de competencia y libertad de precios y la especificidad de marcos regulatorios por servicio. Posteriormente aportaré mis reflexiones finales.

II. La Ley 27.078 y los principios sectoriales

El 2014 fue un año de consolidación de políticas implementadas desde el 2003, el proceso se cristalizó mediante la sanción de leyes que se orientaron a reconocer el rol activo del Estado en resguardo de los recursos estratégicos de todos los argentinos y argentinas. En este sentido, la ex presidenta de la Nación mencionó que en “diciembre de 2014 se aprobó la Ley Argentina Digital para seguir desarrollando la red de comunicaciones”[1]. La sanción de una nueva ley sectorial, a nivel macro y simbólico, significó el desplazamiento de la ley anterior, un Decreto-Ley de 1972, conocida como nuestra Ley de Telecomunicaciones 19.798 y, a su vez, significó el reordenamiento y actualización de la normativa producida en el sector durante esos cuarenta y dos años, jerarquizando finalmente la regulación sectorial con una norma emanada del Congreso. 

En el lapso que divide ambas normas, se puede realizar un análisis sobre el rol del Estado a lo largo de la evolución de nuestro ecosistema nacional en materia de telecomunicaciones. De este modo, podemos identificar, antes de la década de los años 90, al Estado en un rol de proveedor de servicio público, luego, con la privatización, podemos identificarlo en el rol de contralor de obligaciones contractuales pre establecidas. Recordemos que este rol coincide con la etapa privatizadora y de achicamiento del Estado, y con los primeros pasos de la privatización del sector en nuestro país, éste rol se sujetó a observar en detalle un generoso pliego de bases y condiciones para la privatización de la prestación del servicio público de telecomunicaciones[2]. Otra cuestión a destacar en este período es la vigencia del denominado “periodo de exclusividad”, lo que en la práctica significó que por diez años las empresas privadas adjudicatarias del servicio público de telecomunicaciones brindaran su servicio en un régimen de prestación monopólica, dividiendo el país en dos zonas de prestación, una para cada adjudicataria[3]. La proyección estatal, con miras a la liberalización del servicio finalizada la década, posicionaba al Estado en un ente regulador que operaría como garante de la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

A partir de la crisis social, económica y política que estalló en 2001, el rol del Estado se resignificó en todos los ámbitos y sectores. En el 2003 da inicio un periodo ininterrumpido de recuperación de la crisis, y si bien existieron acciones más o menos dispersas en materia de telecomunicaciones, como la creación de la empresa estatal ARSAT, Argentina Conectada marcó el hito del cambio ideológico en la materia, reformulando el rol del Estado como planificador estratégico para el crecimiento sostenido del sector. El plan definió diversos ejes, entre ellos, el de la extensión del Servicio Universal, asociándolo a la creación de la Red Federal de Fibra Óptica que, desde entonces supone un gran despliegue de infraestructura y conectividad en todo el país y en manos de una empresa estatal. Puede leerse en el portal oficial que “La REFEFO fue concebida como una red que permitiera darle servicio tanto a las instituciones públicas como a prestadoras minoristas de servicios TIC para acortar la brecha digital entre los grandes centros urbanos y las localidades más pequeñas de todo el país”[4].

En este sentido, la sanción de la Ley Argentina Digital en 2014 vino a cristalizar el protagonismo del Estado como planificador en el sector de las telecomunicaciones, un rol necesario e indiscutible. En el cuerpo de la Ley se declaró de interés público el desarrollo de las TIC, las telecomunicaciones y sus recursos asociados, y se indicó que su objeto es el de posibilitar el acceso de la totalidad de los habitantes del país a los servicios de TIC.

En su redacción original, la nueva ley sectorial estableció principios y reglas indisponibles por los actores del ecosistema TIC, esto es así por cuanto la ley es de orden público tal como se establece en su artículo 1° in fine. A continuación, listaré los que considero fundamentales para comprender los alcances de la regulación TIC en nuestro país:

  1. Declaración de interés público
  2. Exclusión de regulación de contenidos;
  3. Inviolabilidad de las comunicaciones extendida a los medios electrónicos;
  4. Especificidad de marcos regulatorios por servicio;
  5. Servicio público esencial y estratégico de las TIC en competencia;
  6. Homologación y certificación de equipos;
  7. Reconocimiento del usuario de Servicios TIC;
  8. Regulación asimétrica a prestadores con poder significativo de mercado;
  9. Prestación en régimen de competencia previa licencia habilitante;
  10. Coordinación interjurisdiccional para el despliegue de redes de telecomunicaciones;
  11. Redefinición del régimen de Servicio Universal;
  12. Espectro Radioeléctrico bajo el régimen de dominio público;
  13. Prioridad de uso para la prestación de facilidades satelitales a satélites argentinos;
  14. Obligación de acceso e interconexión entre licenciatarios;
  15. Regla de libertad de precios para Servicios TIC;
  16. Servicio Público Telefónico;
  17. Régimen de transición y régimen para prestadores entrantes al mercado de servicios de comunicación audiovisual.

Sobre el listado precedente, destaco que el orden propuesto no responde a una prelación jerárquica y la enumeración no pretende ser exhaustiva, recordando al lector que han sido extraídos del texto original de la Ley 27.078, sin considerar posteriores modificaciones, a las que haré referencia a medida que avance en el desarrollo de estas ideas fuerza. De estos principios y reglas, por una cuestión de pertinencia con la temática propuesta, desarrollaré los vinculados con la categoría de servicio público esencial y estratégico de las TIC en competencia; la regla de prestación de servicios en régimen de competencia y libertad de precios; la especificidad de marcos regulatorios por servicio y el servicio público telefónico.

III. Servicio público esencial y estratégico de las TIC en competencia.

La redacción original del artículo 6° inciso f) de la Ley Argentina Digital definió al servicio público esencial y estratégico de las TIC en competencia como el “… servicio de uso y acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre prestadores de Servicios de TIC…” agregando que debía ser brindado con características de generalidad, uniformidad, regularidad y continuidad. A su vez, el artículo 15 reiteraba el reconocimiento de esta categoría normativa especial y en el segundo párrafo del artículo 48 expresamente se hacía mención al establecimiento de tarifas para el servicio de uso y acceso mayorista. En este supuesto concreto, podemos entender que efectivamente existió una publificación, que fue realizada por el Congreso de la Nación y que puede comprenderse como un servicio público propio, en la concepción tradicional del instituto. La doctrina al respecto, entiende que estos servicios tienen por finalidad satisfacer una necesidad pública o colectiva, que el sujeto obligado a su prestación es el Estado –por si o mediante concesión a terceros– y que tiene un régimen jurídico especial de derecho público orientado a garantizar los caracteres de generalidad, uniformidad, regularidad y continuidad del servicio[5].

Es importante destacar, en este punto, que la publificación del servicio mayorista resulta coherente en un Estado que, mediante su propia empresa estatal, desde el año 2010 despliega y opera una robusta red de telecomunicaciones como la Red Federal de Fibra Óptica, que además de ampliar el alcance de las redes a zonas desatendidas, su presencia como nuevo actor influyó en la adecuación del precio del mega mayorista. Sorprendentemente, en el año 2015, mediante el dictado del DNU 267/15, el Poder Ejecutivo Nacional eliminó la publificación realizada por el Congreso de la Nación. Situación que no ha sido controvertida, cuestionada o debatida, en lo que respecta a esta nueva prerrogativa, facultad o competencia que se arrogó el entonces presidente de la Nación al des-publificar un servicio público declarado como tal en una ley del Congreso.

En este sentido, el DNU  690/20 recompone la publificación realizada oportunamente por ley, al reestablecer el servicio de uso y acceso a redes entre licenciatarios como servicio esencial y estratégico en competencia. En la nueva redacción del artículo 15 de la Ley 27.078 se establece que “los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia. La autoridad de aplicación garantizará su efectiva disponibilidad”. Ahora bien, a mi entender, se ha extralimitado en el alcance que pretende darle a los Servicios de TIC con ésta redacción. En primer lugar, la nueva norma no recompone la definición general dada a éste tipo de servicio público, que podríamos calificar como sui generis y propugnar un régimen autónomo que responda a las necesidades reales del mercado, del servicio y de las necesidades públicas de conectividad y penetración de las TIC. En segundo lugar, es materialmente imposible delimitar el alcance de la garantía de efectiva disponibilidad de Servicios TIC en un mercado minorista. Y, por otro lado, el argumento que me resulta de mayor peso inclusive es la ineficacia de una pretendida publificación de los Servicios TIC en general.

Sobre el tema, Gordillo sintetiza bien la puesta en crisis de la concepción tradicional del servicio público y nos recuerda que los servicios que presta el Estado y su régimen jurídico están en constante evolución, lo que necesariamente lleva a que también evolucione la noción misma de servicio público, permitiéndose incluso dudar de la vigencia del instituto en la actualidad. Seguidamente el autor, reivindica la relevancia que adquiere en la actualidad la calificación del interés público para el desarrollo de actividades que pueden o no estar a cargo del Estado[6]. Considero que, con la redacción original de la ley sectorial y la interpretación armónica de sus disposiciones, el rol del Estado como promotor, garante y planificador de un Ecosistema TIC, con diversidad de actores en un mercado signado por distorsiones estructurales, se encontraba con un amplio bagaje de herramientas de intervención que se pueden ver desvirtuadas con una publificación que no se articula armónicamente con el resto de la Ley.

IV. Régimen de competencia y libertad de precios

Esto último adquiere sentido cuando es analizado junto con otros principios y reglas que mencioné previamente. En particular con la regla de prestación de servicios en régimen de competencia y libertad de precios, en este sentido, el artículo 8 de la Ley, que no ha sufrido modificaciones desde su sanción, establece con suma claridad que “La prestación de los Servicios de TIC se realizará en régimen de competencia” y, acto seguido, dispone que para su prestación se requiere licencia habilitante y registro de los servicios a brindar. En este punto es importante destacar que la ley no innovó respecto al régimen de liberalización de las telecomunicaciones y en materia de licencias, en lo relevante, continuó con las reglas fijadas en el Decreto 764/00 y su anexo I. Va de suyo que, si la regla es el régimen de competencia, también será regla la libertad de precios, no obstante y para despejar dudas, la primera parte del artículo 48 original disponía que “Los licenciatarios de Servicios de TIC fijarán sus precios, los que deberán ser justos y razonables, cubrir los costos de la explotación y tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación”. En su actual redacción, aun con algunas variantes de estilo en la redacción, se replica la regla[7].

Ahora bien, en nuestro régimen legal no existen derechos absolutos y por manda constitucional todos los derechos están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio, en ese marco y sin entrar de lleno en las excepciones que habilita la propia ley expresamente para intervenir en precios, quiero detenerme brevemente en las características que deben tener por mandato legal. La norma explícitamente establece que los licenciatarios tienen libertad para fijar sus precios, y seguidamente dispone que los precios deben ser justos y razonables y que un primer parámetro para cumplir con estos valores es que permitan cubrir los costos de la explotación del servicio, que permitan realizar una prestación eficiente y obtener un margen razonable de operación en la empresa. En términos prácticos qué podría significar esta regla en toda su acepción, sólo se me generan interrogantes, por ejemplo, ¿quién puede cuestionar la justicia y razonabilidad de un precio? ¿El usuario final, una asociación protectora de derechos de usuarios, el Defensor del Pueblo, otro licenciatario TIC, el Estado, el regulador? ¿Cuál es la instancia originaria para plantear un cuestionamiento de precios en términos de justicia y razonabilidad? ¿El reclamo es por vía administrativa? ¿Qué complejidades reviste la carga probatoria para acreditar los extremos planteados en la ley?

En otro nivel de análisis ingresa la segunda parte del artículo 48, y es aquí donde vuelve a colisionar la pretendida publificación de los Servicios TIC. En el artículo original se establecieron excepciones a la regla de libertad de precios, entendidas en términos de intervención estatal mediante diversos mecanismos, y al respecto se habilitó legalmente la fijación de tarifas para determinados servicios –acceso mayorista y telefonía básica-, los precios establecidos en el marco de programas del Servicio Universal y cuando se interviniera por razones de interés público[8]. Este último caso, considero que califica como una facultad discrecional de la Administración, quien llegado el momento tendría que motivar debidamente la intervención en razón del interés público comprometido y, en última instancia, quedar el acto sujeto al control judicial en cuanto al análisis de arbitrariedad y/o razonabilidad de la medida.

Volviendo a la idea de disonancia respecto a los Servicios TIC como servicios esenciales y públicos en competencia, el nuevo artículo 48, en su segundo párrafo, ya no menciona a las tarifas como excepción a la libertad de precios, llanamente indica que la Autoridad de Aplicación regulará sus precios, cambiando la potestad para intervenir, por una obligación de hacerlo. Esto en tanto de la literalidad que se desprende de la redacción de ambos artículos, el artículo original disponía que el regulador podía intervenir y el artículo actual parece mandatorio al establecer que “serán regulados”. Adicionalmente, incorporar el término de precios, y no de tarifas, para aludir a los servicios públicos esenciales y estratégicos de las TIC en competencia, parecería acercarlo más a la noción de servicio público impropio, al menos mientras no se dicte un decreto reglamentario o un reglamento específico por parte del regulador. 

V. Especificidad de marcos regulatorios por servicio

Para seguir con el análisis, ecléctico y audaz que propuse, considero apropiado relacionar los dos principios o reglas que restan, esto es la especificidad de marcos regulatorios por servicio y el servicio público telefónico. Para abordar el primero, voy a citar la definición de Servicios TIC de la Ley, la que en su contenido no ha variado desde su sanción. Actualmente la encontramos en el artículo 6° inciso g) y establece que “son aquellos que tienen por objeto transportar y distribuir señales o datos, como voz, texto, video e imágenes, facilitados o solicitados por los terceros usuarios, a través de redes de telecomunicaciones. Cada servicio estará sujeto a su marco regulatorio específico.” Si bien puede resultar interesante el desafío de establecer un límite al conjunto de Servicios TIC basados en el concepto que la ley ofrece, me quiero detener en la última parte, la que establece que, aún ante un escenario indeterminado pero determinable de Servicios TIC, cada uno de los servicios podrá sujetarse a un marco regulatorio particular. Es evidente el salto cualitativo entre la ley de 1972 y la de 2014, y ello es consecuencia del desarrollo de las redes de telecomunicaciones y los servicios que se pueden brindar a través de ellas. De hecho, al momento de la sanción de la ley 27.078 no se contempló al servicio de televisión por cable como un Servicio TIC[9], en aquel entonces era un servicio de comunicación audiovisual con su propio régimen regulatorio en la Ley 26.522. Sin embargo, en 2015 mediante el DNU 267/15, bajo la denominación de servicio de radiodifusión por suscripción se incorporó a la televisión paga[10] como un servicio más dentro de este gran conjunto determinable de Servicios TIC. Y si bien la tradición regulatoria de las telecomunicaciones en nuestro país identifica los servicios más masivos con la telefonía e Internet, debió adecuarse mediante reglamento específico, y posteriores resoluciones ad hoc, el nuevo marco regulatorio de este nuevo Servicio TIC[11].

Por ello, se puede sostener que la posibilidad en la reglamentación por servicio es tan finita como las posibilidades tecnológicas lo permitan, y lo suficientemente flexible para que el regulador la adapte a las necesidades reales para cada servicio en un momento dado. En esta dinámica de actualización tecnológica y adaptación regulatoria, quiero enmarcar el Servicio Público Telefónico, que con la redacción original de la ley mantuvo su carácter de servicio público, pero además se lo consideró independiente de la tecnología o medios utilizados para su provisión a través de redes locales, priorizando que cumpliera con la finalidad de permitir la comunicación por transmisión de voz entre partes[12]. El nuevo artículo 54 de la Ley 27.078 incorpora en la categoría de Servicio Público Telefónico “al servicio de telefonía móvil en todas sus modalidades” y agrega que sus precios serán regulados. En este aspecto es importante hacer la distinción que el servicio de telefonía móvil no necesariamente abarca todo tipo de comunicación inalámbrica, y por el estado de avance de la tecnología y sus sucesivas generaciones, va a resultar fundamental que la reglamentación defina con claridad qué Servicio TIC es el servicio de telefonía móvil y qué prestaciones son las que ingresan en el campo de esta categoría Servicio Público Telefónico.

Sobre el tema, concretamente a la fecha, el servicio de comunicaciones móviles (SCM) es el “servicio inalámbrico de telecomunicaciones de prestaciones múltiples que, independientemente de su frecuencia de operación, mediante el empleo de arquitecturas de red celular y el uso de tecnología de acceso digital, soporta baja y alta movilidad del usuario, permite interoperabilidad con otras redes fijas y móviles, con aptitud para itinerancia mundial”[13]. Al menos en nuestra regulación, el servicio de telefonía móvil (STM) –un concepto de los `90-  es uno de los servicios comprendidos en el espectro de las comunicaciones móviles, junto con los de radiocomunicaciones móvil celular (SRMC), comunicaciones personales (PCS) y comunicaciones móviles avanzadas (SCMA). En particular el STM “es el servicio basado en el SRMC que posibilita las comunicaciones de telefonía bidireccional simultánea de voz viva, por medio de un transceptor móvil, entre dos o más abonados a dicho servicio o entre tales abonados con los de las Redes Telefónicas Públicas o de otros Servicios de Telecomunicaciones, recibiendo o efectuando comunicaciones”. 

En definitiva, el tratamiento diferenciado que la nueva norma establece respecto a la publificación de los Servicios TIC y de la telefonía móvil, no sólo por sus denominaciones concretas, sino también por su tratamiento en diversos artículos de la Ley Argentina Digital, permiten interpretar que la ampliación de los alcances de la publificación del servicio público de telefonía parece limitarse al servicio móvil concursado mediante la Resolución 575/93[14]  del entonces Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos. En lo que respecta a la prestación del servicio, y considerando que el regulador oportunamente estableció la posibilidad de brindar nuestro servicio público de telefonía, esto es el Servicio Básico Telefónico (SBT), mediante tecnología LTE, en los hechos, lo novedoso de la publificación sería la incorporación del “transceptor móvil” en las posibilidades de prestación del servicio, la que consiste en posibilitar las “comunicaciones de telefonía bidireccional simultánea de voz viva”.  

VI. Reflexiones finales

La sanción de la Ley Argentina Digital consolidó un proceso de empoderamiento del Estado como actor estratégico en el Ecosistema TIC, se jerarquizó el sector y la tarea regulatoria tras el debate dado en el Congreso de la Nación junto a la creación de una Autoridad Federal que contaba con amplias competencias para articular el desarrollo de las TIC junto a los variados actores de la industria. El Estado se hizo eco del rol social de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de su importancia estratégica para el crecimiento económico y productivo del país, atendiendo a las necesidades de la ciudadanía donde estos servicios se transforman en un dinamizador de la cohesión social y del desarrollo personal y colectivo, acotando distancias y reduciendo asimetrías de información y de oportunidades[15].

El recambio de fuerzas políticas en la gestión de gobierno a partir de diciembre de 2015, afectó sustancialmente las reglas sectoriales que, a menos de un año, se habían establecido conforme el proceso constitucional para la formación y sanción de las leyes. Con el dictado del DNU  267/15, no solo se afectaron estas reglas, sino que implicó retroceder en la institucionalidad y trasparencia ganada, para volver a las soluciones ad hoc de regulación a demanda, que corrieron al Estado de su rol planificador para posicionarlo progresivamente en uno de habilitador de negocios. En este aspecto, se debe recordar que la Ley 27.078 es de orden público, lo que significa que se fijan principios sociales, económicos y políticos que se encuentra sobre los intereses individuales o sectoriales, y que por ello no pueden ser dejados de lado por los particulares, porque hay un especial interés para que el sistema dispuesto funcione armónicamente como arena y reglas de juego para todos los actores.

En este entendimiento, y sin profundizar en el extenso derrotero de regulaciones focalizadas que proliferaron con posterioridad al dictado del DNU 267/15, deben armonizarse los postulados de largo plazo planteados en el DNU 690/20. Ahora bien, habiendo efectuado un análisis sobre los aspectos que consideré más relevantes, al menos para la reflexión doctrinaria, considero que el dictado de un nuevo instrumento normativo de similar jerarquía, que sortee las desavenencias, inconsistencias o distorsiones respecto al espíritu original de la Ley 27.078, podría resultar componedor del rol del Estado y de la seguridad jurídica reclamada por los operadores TIC. En este sentido, habría que considerar volver a la redacción original del artículo 15 sobre los servicios públicos esenciales y estratégicos TIC en competencia, es decir acotar su alcance al segmento mayorista y no hacerlo extensivo a los Servicios TIC en general, puesto que estos últimos son un conjunto indeterminado y variable. Se trataría de recomponer la despublificación efectuada por el DNU  267/15 y acotar lo exorbitante del DNU  690/20. Sobre los Servicios TIC, el regulador tiene amplias facultades para dictar reglamentos generales, para proteger a sus usuarios, para establecer obligaciones específicas de prestación y para intervenir en precios, por lo que su publificación rompe el esquema de intervención habilitado al regulador por el Congreso y deja en peor posición no solo a los licenciatarios sino también a este último en su rol de Autoridad de Aplicación de la Ley Argentina Digital.

También resultaría recomendable, por los mismos motivos, volver a la redacción original del artículo 48 de la ley, esto es en lo que refiere a la regla de libertad de precios y las facultades de intervención. Al respecto debe considerarse que el DNU  690/20 incorporó una nueva figura en la redacción de éste artículo, la Prestación Básica Universal Obligatoria, la que parece representar una lectura de las realidades y necesidades que puso en agenda el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio. A grandes rasgos, esta nueva prestación, puede armonizarse plenamente con los objetivos de la Ley 27.078, a lo que se suma que el regulador ya cuenta con amplias competencias para dotarla de contenido. Podría resultar oportuno incorporarlo con mayor autonomía y considerarlo como otro dispositivo de gestión habilitado por la regulación para atender necesidades sociales de conectividad, que sean producto de la brecha que se origina por la concentración de las prestaciones en los sectores más rentables. 

Finalmente, considero que es momento de pensar y comenzar a profundizar en la construcción de una rama del derecho con claros visos de autonomía, que tenga por objeto, al menos en nuestro país, a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las Telecomunicaciones y sus recursos asociados. En líneas generales, por su particular contenido que abreva de diversas ramas del derecho, que confluyen y se yuxtaponen, cada vez con más fuerza, de cara al fenómeno multidimensional de la Convergencia. Es indiscutible la relevancia de las TIC en el desarrollo de los Estados y de las personas, su realidad compleja por la multiplicidad de servicios, actores –nacionales, internacionales y transnacionales- y negocios de escala global. La velocidad con la que la tecnología genera soluciones a viejos problemas y genera nuevos problemas que demandan soluciones modernas, amerita que el estudio de las TIC deje de centrarse en el análisis de las medidas concretas adoptadas por uno de los poderes del Estado, los discursos de los funcionarios que han pasado por su cartera ejecutiva y las buenas intenciones de protección al mercado, a los usuarios y a los pequeños prestadores.


* Artículo publicado en la Revista Argentina de Regulación y Derecho de las Telecomunicaciones, Número 1, 25/03/2021. IJ Editores.

NOTAS:

[1] Fernández de Kirchner, Cristina, Sinceramente, Buenos Aires, Sudamericana, 2019, p. 303.

[2] Decreto  62/90 (B.O. 12-I-1990)

[3] Cabe destacar que contaban con un régimen especial los denominados Operadores Independientes (Cooperativas telefónicas), los que para entonces revestían el carácter de operador exclusivo para la prestación del servicio en sus respectivas áreas de servicio local, en términos de Servicio Básico Telefónico. 

[4] Conf. https://www.argentina.gob.ar/jefatura/innovacion-publica/ssetic/conectar/refefo/que-es-la-red-federal-de-fibra-optica, recuperado el 3/11/20. El resaltado es propio.

[5] Ver más en Schifer y Porto “¿Son las Comunicaciones un Servicio Público?  http://www.derecho.uba.ar/rev_comunicaciones/ed002/opinion.htm (23/11/2020)

[6] En este sentido, el autor expresó que “»En la Argentina (…) hay un renovado debate que tiene alguna justificación. Salvo los que buscan una definición “esencial,” las discusiones se acercan al tema real, que es la extensión que en el derecho positivo vigente tenga un régimen jurídico al que luego, buscando receptar esa extensión, optaremos por llamar p. ej. “servicio público,” o también “actividad regulada,” etc. El nudo de la cuestión no es a qué decidamos colectiva o individualmente, por un acto mágico de voluntad, llamar “servicio público” y luego deducir algo de ello. El verdadero debate es decidir qué tipo y cantidad de regulación el orden jurídico ha establecido —y nosotros como sociedad postulamos— para qué tipo de actividad, en qué tiempo y lugar, en qué estadio tecnológico, etc.” Ver más en  https://www.gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo6.pdf (23/22/2020)

[7] ARTÍCULO 48, primera parte, sustituido por el DNU 690/20. “Regla. Los licenciatarios y las licenciatarias de los servicios de las Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) fijarán sus precios, los que deberán ser justos y razonables, deberán cubrir los costos de la explotación, tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación”.

[8]  ARTÍCULO 48, segunda parte, texto original. “Las tarifas de los servicios públicos esenciales y estratégicos de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en competencia, las de los prestados en función del Servicio Universal y de aquellos que determine la Autoridad de Aplicación por razones de interés público, podrán ser reguladas por ésta.

[9] Artículo 6 inciso a) de la Ley 27.078. Radiodifusión por suscripción: Toda forma de comunicación primordialmente unidireccional destinada a la transmisión de señales para ser recibidas por público determinable, mediante la utilización del espectro radioeléctrico o mediante vínculo físico indistintamente. Incluye el servicio de radiodifusión ofrecido por un prestador de servicios TIC que utilice la tecnología de transmisión de contenidos audiovisuales basados en el protocolo IP (IPTV), para el acceso de los programas en vivo y/o televisión lineal.

[10] Por vinculo físico o radioeléctrico, excluye, sin explicitar los motivos por los que la televisión paga que se brinda mediante tecnología satelital o sistema DTH, no recibió el mismo tratamiento regulatorio. Ver más en “Industria Espacial y Televisión Digital” en https://contraeditorial.com/industria-espacial-y-television-satelital/.

[11] Ver reglamento de Resolución 1394/16 que mantiene parcialmente su vigencia.

[12] ARTÍCULO 54. — Servicio Público Telefónico. El Servicio Básico Telefónico mantiene su condición de servicio público. ARTÍCULO 55. — Objeto y alcance. El Servicio de TIC comprende la confluencia de las redes tanto fijas como móviles que, mediante diversas funcionalidades, proporciona a los usuarios la capacidad de recibir y transmitir información de voz, audio, imágenes fijas o en movimiento y datos en general. A los efectos de resguardar la funcionalidad del Servicio de TIC, éste deberá ser brindado en todo el territorio nacional considerado a tales efectos como una única área de explotación y prestación. El Servicio Básico Telefónico, sin perjuicio de su particularidad normativa, reviste especial consideración dentro del marco de la convergencia tecnológica. Es por ello que la efectiva prestación del servicio debe ser considerada de manera independiente a la tecnología o medios utilizados para su provisión a través de las redes locales, siendo su finalidad principal el establecimiento de una comunicación mediante la transmisión de voz entre partes.

[13] Conf. Art. 3º, Decreto 798/16.

[14] Pliego de Bases y Condiciones para el Concurso Publico Internacional para la prestación de Servicios de Telefonía Móvil. B.O. 17/06/1993.

[15] Sobre esto, véase Maule, Marta V., “El Servicio Universal en la Ley Argentina Digital: Análisis de programas, c. 2014-2018” en https://udesa.edu.ar/noticias/el-servicio-universal-en-la-ley-argentina-digital-analisis-de-programas-c-2014-2018 (recuperado el 24-11-2020) 

Autor/a

  • Abogada (UNC). Doctoranda en Derecho (UP). Magíster en Administración y Políticas Públicas (UDESA). Máster en Economía de las Telecomunicaciones (UNED). Especialista en Abogacía del Estado (ECAE). Diplomada en Gobierno Abierto y Gobierno Electrónico (UTN). Posgraduada en Economía y Finanzas para Abogados (I+E/Pompeu Fabra) y en Gobernabilidad y Gerencia Política (UDESA). Docente universitaria de grado y posgrado. Coordinadora del Módulo de Políticas TIC en el Observatorio de Políticas Públicas de la Universidad Nacional de Avellaneda.

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Marta Maule

Abogada (UNC). Doctoranda en Derecho (UP). Magíster en Administración y Políticas Públicas (UDESA). Máster en Economía de las Telecomunicaciones (UNED). Especialista en Abogacía del Estado (ECAE). Diplomada en Gobierno Abierto y Gobierno Electrónico (UTN). Posgraduada en Economía y Finanzas para Abogados (I+E/Pompeu Fabra) y en Gobernabilidad y Gerencia Política (UDESA). Docente universitaria de grado y posgrado. Coordinadora del Módulo de Políticas TIC en el Observatorio de Políticas Públicas de la Universidad Nacional de Avellaneda.

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